Nie traci na aktualności kwestia statusu sędziów nominowanych na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w składzie powołanym w roku 2018. Sytuacja w tym zakresie – niczym w słuchowisku Macieja Zembatego – nawarstwia się i spiętrza. Pojawiają się kolejne orzeczenia polskie i międzynarodowe, a także projekty ustaw, mające – zdaniem ich twórców – zmierzać do naprawienia sytuacji. Zanim jednak przejdzie się do etapu leczenia, trzeba właściwie postawić diagnozę. Tu opinie są zróżnicowane. Grono prawników, których roboczo można nazwać „negacjonistami”, całkowicie neguje nominacje dokonane po roku 2018 i postuluje usunięcie z urzędu sędziów z przedrostkiem „neo”. Po przeciwnej stronie stoją uważający, że nie ma potrzeby ani możliwości dokonywania żadnych zmian, zwłaszcza pod naciskiem trybunałów międzynarodowych.

Jak jest w rzeczywistości? Wydaje się, że – uwzględniając stan prawny i orzecznictwo – nie należy wrzucać wszystkich nowych sędziów do jednego worka i traktować ich w identyczny sposób. Różny jest bowiem stopień naruszenia standardów traktatowych i konwencyjnych w przypadku poszczególnych grup sędziów nominowanych po roku 2018.

Wspólnym mianownikiem jest oczywiście tryb wyboru Krajowej Rady Sądownictwa w roku 2018. Popularna jest teza, że tryb ten jest niekonstytucyjny. Wiele osób traktuje tę tezę jako niepodważalny dogmat i wręcz oburza się na zdanie przeciwne. Tymczasem sprawa nie jest jednoznaczna. Oczywiście każdy ma prawo snuć różne teorie prawne, zwłaszcza przedstawiciele doktryny mają tu sporo swobody.

Na ten temat napisano już bardzo dużo, dość więc przypomnieć, że przepis Konstytucji stanowi, iż KRS składa się m.in. z piętnastu członków wybranych spośród sędziów, nie precyzując jednak, kto ma dokonywać ich wyboru. Wykładnia systemowa i historyczna wskazuje raczej na wybór przez sędziów. Jednak równie dobrze można bronić tezy przeciwnej, gdyż władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu, który sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio (art.4 Konstytucji). Dotychczasowy tryb wyboru KRS jedynie w niewielkim stopniu zapewniał sprawowanie przez Naród zwierzchniej władzy nad procesem wyłaniania sędziów – tylko 8 na 25 członków wskazanych przez organy pochodzące z wyborów powszechnych.

Dodatkowym argumentem formalnym jest wyrok TK uznający, iż obecne przepisy są zgodne z Konstytucją (sprawa K 12/18). Ten argument również bywa kwestionowany, z uwagi na udział tzw. „dublerów” w składzie TK. Ostatnio Sąd Najwyższy, powołując się na orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Xero Flor, uznał nawet, że można pomijać wyroki TK wydane w takim trybie. Jednakże wyroki TK są ostateczne i powszechnie obowiązujące. Żaden organ państwa nie ma prawa ich kontroli, także pod względem formalnym. Nawet jeżeli dany wyrok TK, z uwagi na udział w składzie osób nieuprawnionych, dotknięty jest nieważnością (w rozumieniu stosowanego odpowiednio k.p.c.), to należy tę nieważność w odpowiednim trybie stwierdzić, a do tego czasu dany wyrok obowiązuje i wiąże. Obecnie nie ma takiego trybu, ale w przyszłości można go sobie wyobrazić, ale i tak tę nieważność musiałby stwierdzać sam TK, a nie inne organy sądowe.

Teoria nieistnienia wyroków TK nie ma żadnego umocowania konstytucyjnego a dodatkowo prowadzi do całkowitego chaosu, co jest bardzo groźne dla stabilności prawnej i na pewno – wbrew zapewnieniom twórców tej teorii – nie służy obywatelom. SN nie ma uprawnień do podważania wyroków TK, nawet tych kontrowersyjnych. Uprawnienia takiego nie daje wspomniany wyrok ETPC, gdyż przyznanie odszkodowania za naruszenie Konwencji nie powoduje automatycznie nawet zmiany ustawy zwykłej, a co dopiero mówić o kształtowaniu przez ETPC składu konstytucyjnego organu RP.  

Ważnym punktem odniesienia dla oceny sytuacji prawnej poszczególnych sędziów jest w dalszym ciągu uchwała 3 Izb SN z 23.01.2018 r. Co prawda konstytucyjność tej uchwały została podważona przez TK, wobec czego można mieć wątpliwości, czy jest to aktualna zasada prawna wiążąca inne składy SN, jednakże tezy zawarte w tej uchwale mają na pewno znaczenie dla oceny poszczególnych grup nowych sędziów.

Przede wszystko należy rozróżnić trzy grupy sędziów o różnej – wg orzecznictwa sądów i trybunałów – sytuacji prawnej:

1. sędziowie Izby Dyscyplinarnej SN,
2. sędziowie pozostałych izb SN,
3. sędziowie sądów powszechnych

Bez wątpienia najgorsza jest sytuacja sędziów Izby Dyscyplinarnej. Zdaniem 3 Izb SN orzeczenia tej izby są dotknięte nieważnością (bezwzględną przesłanką odwoławczą) od momentu ich wydania. Orzeczenia ETPC w Strasburgu jednoznacznie stwierdza, iż składy ID nie stanowią niezawisłego sądu w rozumieniu konwencji. Zdaniem TSUE w Luksemburgu składy te nie spełniają również warunku niezawisłości wg traktatów europejskich. Co gorsza, w tym przypadku TSUE orzekł jednoznacznie, że należy ID zlikwidować, a wobec braku realizacji tego nakazu – nałożył na nasz kraj sankcję w niebagatelnej kwocie miliona euro dziennie. Co gorsze – Komisja Europejska na tej podstawie wstrzymuje przekazanie należnych Polsce środków. Sprawa jest więc poważna i dalece wykracza poza niszową dla przeciętnego obywatela kwestię odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów. W tej sytuacji postulat likwidacji Izby Dyscyplinarnej jawi się jako pilna konieczność. Nie warto ginąc za Izbę Dyscyplinarną.

W dodatku pojawiły się przypadki ignorowania orzeczeń ID przez sądy krajowe. Zawieszony przez ID sędzia Paweł Juszczyszyn wygrał już (nieprawomocnie) sprawę o ochronę dóbr osobistych, a co ważniejsze – także sprawę o przywrócenie do pracy orzeczniczej. W dwóch przypadkach doszło także do nieprawomocnego umorzenia postępowań karnych, toczących się po uchyleniu immunitetów prokuratorskich przez ID. Nie oceniając prawidłowości tych rozstrzygnięć, stwierdzić należy, że chaos prawny wokół ID narasta Sytuacja bez wątpienia dojrzała do tego, by zamiast ścigać dyscyplinarnie i karnie sędziów, którzy kwestionują istnienie wyroków Izby Dyscyplinarnej, wprowadzić zmiany ustawowe, które doprowadziłyby do likwidacji tego organu.

Inna jest sytuacja sędziów pozostałych izb SN. Co prawda uchwała styczniowa SN traktuje ich bardzo rygorystycznie – wszystkie orzeczenia z ich udziałem wydane po ogłoszeniu uchwały mają być dotknięte nieważnością (bezwzględną przesłanką odwoławczą) niezależnie od okoliczności. W tym duchu zapadło ostatnio kilka postanowień w Izbie Karnej. Wydaje się jednak, że nie ma podstaw do aż tak rygorystycznego podejścia. Podzielam w tym zakresie zastrzeżenia zawarte w zdaniach odrębnych sędziów Kozielewicza i Kali. Całkowite pozbawienie niemal 40 sędziów SN prawa do orzekania jest wątpliwe zarówno pod względem prawnym, jak i czysto praktycznym, gdyż trudno zaakceptować tezę, że dla dobra obywateli połowa składu SN powinna być na wiele lat wyłączona od orzekania.

Nie bez znaczenia jest fakt, że praktyka działalności „nowych” sędziów SN – w przeciwieństwie do kilku nader kontrowersyjnych orzeczeń ID – większych wątpliwości merytorycznych nie budzi. Oczywiście widać próby obrony swojego statusu, ale generalnie trudno znaleźć, w jakim zakresie orzecznictwo tych sędziów miałoby być „upolitycznione” – a przecież właśnie zarzut zależności politycznej jest tu stawiany. Przeciwnie – analizując orzecznictwo Izby Kontroli Nadzwyczajnej można dojść do wniosku, że jej sędziowie są na przykład bardzo krytyczni wobec uchwał nominacyjnych Krajowej Rady Sądownictwa. Liczba uchylonych uchwał KRS jest bodaj najwyższa w historii. Żadnego politycznego „układu zamkniętego” tu nie widać. Wręcz przeciwnie.

W dodatku w tym zakresie orzecznictwo TSUE nie jest jednoznaczne. Owszem, uznano, że tryb powołania sędziów SN może stanowić naruszenie traktatowej zasady niezawisłości sędziów, jednakże nie zostało to stwierdzone w sposób tak kategoryczny jak w przypadku Izby Dyscyplinarnej. Pozostawiono tu swobodę oceny sądom krajowym. Z tytułu orzekania przez nowych sędziów SN nie grożą nam też ze strony KE i TSUE żadne konsekwencje finansowe.

Owszem, przyznać trzeba, że pojawiło się bardziej rygorystyczne orzecznictwo ETPC, który w trzech kolejnych orzeczeniach uznał, że „nowi” sędziowie SN nie zapewniają prawa do niezawisłego sądu w rozumieniu konwencyjnym. Wygląda więc na to, że Polska ma kolejny już problem systemowy ze stosowaniem konwencji. Oczywiście nie jest to problem tak dokuczliwy, jak w przypadku sankcji za Izbę Dyscyplinarną (także pod względem finansowym), tym niemniej warto zastanowić się nad jego rozwiązaniem.

Najlepsza jest bez wątpienia sytuacja „nowych” sędziów sądów powszechnych. Sąd Najwyższy uznał, że ich orzeczenia mogą być podważane jedynie w przypadku, jeżeli wadliwość procesu powoływania prowadzi, w konkretnych okolicznościach, do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności. Innymi słowy – w realiach konkretnej sprawy tryb powołania przez obecny skład KRS musi mieć wpływ na treść orzeczenia. W praktyce taka sytuacja może mieć miejsce niezwykle rzadko. Można więc śmiało uznać, że uchwała 3 Izb SN stanowi swoistą tarczę dla sędziów sądów powszechnych i zmierza do stabilizacji systemu. Zupełnie inaczej niż w przypadku samego SN, gdzie ta sama uchwała powoduje destabilizację i jest swoistym mieczem na „nowych” sędziów.

Trybunały Europejskie również nie były rygorystyczne dla sędziów sądów powszechnych. TSUE – brew obiegowym opiniom – nie wypowiedział się w tym zakresie w sposób kategoryczny, pozostawiając kwestię oceny sądom krajowym i wskazując jedynie kryteria tej oceny. Jedyne co orzekł jednoznacznie, to zakaz ścigania dyscyplinarnego sędziów za dokonywanie takich ocen.

ETPC w sprawie sądów powszechnych nie wypowiadał się jak dotąd w ogóle, koncentrując swoją uwagę na TK i SN. Owszem, tezy wypowiadane w uzasadnieniach dotyczących SN odnoszą się krytycznie do trybu powołania i funkcjonowania KRS, który to zarzut dotyczyć może w przyszłości także sadów powszechnych. Ale podkreślić trzeba, że jest to tylko jeden z argumentów, które łącznie prowadziły do negatywnej oceny powołania sędziów SN. W każdym razie, w dotychczasowych orzeczeniach ETPC o sądach powszechnych nie ma ani słowa i rozszerzająca wykładnia tych orzeczeń nie powinna prowadzić do podważania statusu sędziów sądów powszechnych.

W sumie zatem nie ma uzasadnienia popularna obecnie teza, jakoby podważanie statusu „nowych” sędziów sadów powszechnych było realizacją orzeczeń TSUE, ETPC i SN. Analiza tych orzeczeń prowadzi do wniosków wprost przeciwnych. Owszem, w szczególnych przypadkach zarzut braku bezstronności może być skutecznie podnoszony, ale są to przypadki rzadkie i na pewno nie ma podstaw, by taką praktykę stosować na skalę masową. Tak się zresztą nie dzieje, bo w sądach krajowych przypadki podważania statusu sędziów zdarzają się na szczęście sporadycznie.  

Tym niemniej bez wątpienia problem systemowy istnieje. Zostało już kilkakrotnie stwierdzone naruszenie traktatów europejskich i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Nie zmieniają tej konstatacji kolejne wyroki TK, uznające niekonstytucyjność podstaw orzekania trybunałów międzynarodowych. Nawet bowiem, gdy ta traktatowa podstawa orzeczeń jest sprzeczna z Konstytucją, będącą aktem wyższego rzędu niż umowy międzynarodowe, to i tak nie ma znaczenia dla obowiązywania tych orzeczeń w sferze międzynarodowej. Organy zagraniczne nie są przecież związane wyrokami TK.  

Jak rozwiązać problem? O dobre rozwiązania nie jest łatwo, gdyż trudno coś poradzić na sytuację, gdy wg ETPC połowa składu SN i być może również 20% sędziów sądów powszechnych nie spełnia norm konwencyjnych, a  drugiej strony sędziowie są nieusuwalni. Podobny problem pojawił się w Islandii na kanwie sprawy o wadliwe powołanie sędzi (sprawa Astradsson). Jednak tam dotyczył tylko jednego stanowiska sędziowskiego i dał się łatwo rozwiązać, poprzez powołanie w skład sądu wyższego rzędu także innej osoby startującej w tym konkursie. Nota bene sędzia wadliwie powołana pozostała na stanowisku. Takie rozwiązanie nie wydaje się możliwe przy naszej skali problemu, gdyż nie sposób przecież powołać na stanowiska sędziowskie około 5 tysięcy osób, które przegrały konkursy przed obecnym składem KRS.

W ostatnich dniach pojawiły się projekty mające na celu rozwiązanie problemu. Projekt złożony przez dwie partie opozycyjne zakłada masowe usuwanie nowych sędziów ze stanowisk. Tak, jakby „zły dotyk” KRS powodował nieodwracalne skutki w zakresie niezawisłości, a sędziowie, którzy przeszli procedurę nominacyjną stali się z dnia na dzień janczarami partii rządzącej i sędziami gorszego sortu. To przecież oczywisty absurd, a wobec błędnych założeń trudno mówić o prawidłowych konkluzjach. Co gorsza, projekt zakłada likwidację najważniejszej konstytucyjnej gwarancji niezawisłości, czyli zasady nieusuwalności sędziów. Nie jest możliwe przywracanie praworządności przez jej łamanie. Smutnym jest, że autorem tych antykonstytucyjnych rozwiązań jest sędziowskie stowarzyszenie „Iustitia”.

Drugi projekt zgłosił prezydent Andrzej Duda. Zakłada on likwidację Izby Dyscyplinarnej, ale z możliwością przeniesienia jej sędziów do innych izb, co może generować dalsze problemy. Sprawy dyscyplinarne miałyby być sądzone przez składy sędziów wylosowanych ze wszystkich izb (nowych i starych). Projekt zakłada swoistą „tarczę antykagańcową”, czyli brak odpowiedzialności sędziów za zadawanie pytań prejudycjalnych i badanie trybu powołania innych sędziów, a także otwiera drogę do uchylania prawomocnych orzeczeń ID. Dodatkowo wprowadza specjalny tryb rozpoznawania wniosków o wyłączenie sędziego z powodu trybu nominacji. Tryb jest dość zawiły, ale i tak to lepsze niż obecne przekazywanie wszystkich tych wniosków do Izby Kontroli Nadzwyczajnej SN. Projekt idzie w dobrym kierunku, choć niestety w ogóle nie dotyka kwestii trybu wyboru KRS. A szkoda, bo akurat koniec kadencji Rady jest dobrym momentem, aby zmienić tryb jej wyboru.

Trzeci projekt – rządowy – zmierza generalnie w tym samym kierunku co prezydencki. Co prawda nie zakłada likwidacji ID, ale wyłącza jej udział w orzekaniu w sprawach sędziów, które mają być rozpoznawane przez składy losowane spośród wszystkich sędziów SN. Zawiera również „tarczę antykagańcową”, w dodatku napisaną językiem wprost przeniesionym z uzasadnienia TSUE (co prawdę mówiąc wygląda cokolwiek dziwacznie). Jest to plan minimum, zmierzający do realizacji orzeczeń TSUE z 14 i 15.07.2021 r. i nie zakłada niczego więcej.

Czwarty projekt zapowiedział Minister Sprawiedliwości, ale na moment pisania niniejszego artykułu nie jest znana jego treść. Jedynie z ustnych zapowiedzi można wnioskować, że idzie on w kierunku dokładnie przeciwnym niż orzecznictwo europejskich trybunałów – zakłada utrzymanie Izby Dyscyplinarnej i zaostrzenie odpowiedzialności sędziów, a także prawdopodobnie znaczące ograniczenie liczebności Sądu Najwyższego.

Jak rozwinie się dalej kwestia odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów – nie wiadomo. Do wprowadzenia zmian niezbędna jest jednak tzw. wola polityczna, czyli zgromadzenie w sejmie odpowiedniej liczby szabel. Na to się w najbliższym czasie raczej nie zanosi.  A licznik kar bije nieubłaganie.