W dniu 15 lipca 2022 r. weszła w życie nowelizacja ustaw sądowych, której projekt przygotowany został przez prezydenta Andrzeja Dudę, a w toku prac parlamentarnych uległ częściowej zmianie. W założeniu twórców nowelizacja ta miała zagwarantować wdrożenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyroku z dnia 15.07.2021 r. i postanowienia z dnia 14.07.2021 r.), dotyczących generalnie postępowań dyscyplinarnych wobec polskich sędziów. W rezultacie miało to skutkować zaprzestaniem naliczania kar orzeczonych przez TSUE w kwocie miliona euro dziennie oraz odblokowanie wielomiliardowych środków w ramach Krajowego Planu Odbudowy.

Tak się jednak nie stało. Z pierwszych nieoficjalnych reakcji przedstawicieli Komisji Europejskiej wynika, iż nowelizacja nie spełnia ich oczekiwań, ogłoszonych w ramach tzw. „kamieni milowych”. Pomijając już w tym miejscu polityczne aspekty całego sporu, bo nie jest rolą sędziego komentowanie bieżącej polityki, warto poddać omawianą nowelizację analizie pod względem prawnym, w kontekście orzecznictwa TSUE będącego przyczyną jej wprowadzenia.

W wyroku z dnia 15.07.2021 r. w sprawie C 791/19 Trybunał zakwestionował następujące regulacje prawa krajowego:

1. brak zapewnienia niezależności i bezstronności Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego,

2. dopuszczenie, aby w przypadku sędziów sądów powszechnych treść orzeczeń sądowych mogła być kwalifikowana jako przewinienie dyscyplinarne,

3. przyznanie Prezesowi Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego prawa do dyskrecjonalnego wyznaczania właściwego sądu dyscyplinarnego pierwszej instancji w sprawach sędziów,

4. możliwość ponownego powołania Rzecznika Dyscyplinarnego MS do dalszego prowadzenia sprawy, która została prawomocnie zakończona,

5. przyjęcie, iż czynności związane z wyznaczeniem obrońcy z urzędu oraz podjęciem przez niego obrony nie wstrzymują biegu postępowania,

6. prowadzenie postępowania pomimo usprawiedliwionej nieobecności zawiadomionego obwinionego sędziego lub jego obrońcy,

7. możliwość wszczęcia postępowania dyscyplinarnego za pytania prejudycjalne kierowane do TSUE.

Z kolei w postanowieniu zabezpieczającym z dnia 14.07.2021 r. w sprawie C 204/21 Polska została zobowiązana do:

8. zawieszenia stosowania przepisów, na podstawie których Izba Dyscyplinarna była właściwa do orzekania w pierwszej i w drugiej instancji w sprawach o zezwolenie na pociągnięcie sędziów i asesorów sądowych do odpowiedzialności karnej, na ich tymczasowe aresztowanie, zatrzymanie lub przymusowe doprowadzenie oraz powstrzymania się od przekazania wyżej wymienionych spraw do rozpoznania przez Izbę Dyscyplinarną,

9. zawieszenia skutków wydanych uchwał Izby Dyscyplinarnej zezwalających na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej lub jego zatrzymanie,

10. zawieszenia stosowania przepisów, na podstawie których Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego była właściwa do orzekania w sprawach dotyczących statusu sędziów SN i pełnienia przez nich urzędu oraz do powstrzymania się od przekazania tych spraw do rozpoznania przez ID,

11. zawieszenia stosowania przepisów zezwalających na pociągnięcie do odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów za badanie spełnienia wymogów niezawisłości i bezstronności sądu (tzw. ustawa kagańcowa),

12. zawieszenia stosowania przepisów, które uznają za niedopuszczalne, aby sądy krajowe badały spełnienie wymogów Unii Europejskiej dotyczących niezawisłego i bezstronnego sądu,

13. zawieszenia stosowania przepisów przekazujących do wyłącznej właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego rozpoznawanie zarzutów braku niezawisłości sędziego lub braku niezależności sądu.

Najprostsza jest kwestia likwidacji Izby Dyscyplinarnej. Od 15 lipca 2021 r. ten organ nie istnieje, co wypełnia 4 z 13 warunków stawianych przez TSUE. Oczywiście należy ubolewać, że likwidacja tego organu trwała rok od wydania orzeczeń TSUE. Była to przewlekłość bardzo kosztowna, bo łączna kwota kar przekroczyła równowartość miliarda złotych. Stosowne zmiany powinny być wprowadzone jeszcze jesienią 2021 r. Niestety politycy w tym zakresie wyraźnie nie stanęli na wysokości zadania.

W związku z likwidacją ID powstają dwie wątpliwości. Po pierwsze, powstaje kwestia, co w zamian. Ustawodawca przewidział utworzenie nowej Izby Odpowiedzialności Zawodowej, której członków ma wskazać prezydent spośród sędziów wylosowanych ze wszystkich izb SN. Pominąć można zarzuty, jakoby chodziło jedynie o zmianę szyldu. Zarówno usytuowanie ustrojowe (brak autonomii ID), jak i tryb wyboru sędziów ID i IOZ jest zupełnie różny, tej ostatniej oparty w dużej mierze o czynnik losowy. Zatem zarzuty stawiane ID nie mają w przypadku IOZ zastosowania.

W chwili pisania tego tekstu nie wiadomo, kto wejdzie w skład nowej izby. Stawiane są wątpliwości, że w razie pojawienia się tam tzw. „nowych” sędziów, organ ten będzie podobnie wadliwy jak Izba Dyscyplinarna. Nie są to jednak wątpliwości uzasadnione. Owszem, TSUE uznał, że tryb powołania sędziów SN może w pewnych okolicznościach stanowić naruszenie traktatowej zasady niezawisłości sędziów, jednakże nie zostało to stwierdzone w sposób tak kategoryczny, jak w przypadku Izby Dyscyplinarnej. Pozostawiono tu swobodę oceny sądom krajowym. W przypadku ID tryb powołania stanowi tylko jeden z zarzutów, który rozpoznawany łącznie z innymi doprowadził do wniosku o niezgodności tego działania organu z prawem europejskim. Dlatego zakładanie z góry, że orzekanie w IOZ „nowych” sędziów z góry podważa zgodność tego organu z zasadami europejskimi jest cokolwiek przedwczesne.

Druga wątpliwość dotyczy sędziów dotychczasowej ID, którzy nie zostali przeniesieni z mocy ustawy w stan spoczynku, tylko uzyskali możliwość przejścia do innych izb. Ze względu na zarzuty stawiane ID zdecydowanie lepszy (i ustrojowo bezpieczniejszy) byłby stan spoczynku. Jednak kilkoro z nich znalazło się w innych izbach, zatem na pewno byli sędziowie ID wezmą udział w losowaniu i być może trafią do nowej IOZ. Jednakże ze względów prawnych i pozaprawnych lepiej byłoby, gdyby do tego nie doszło, gdyż w przeciwnym razie zarzuty stawiane sędziom ID zaczęłyby dotyczyć także przynajmniej części składów IOZ. Z oczywistych przyczyn byłoby to niewskazane, bo czyniłoby całą nowelizację bezcelową.

Z chwilą likwidacji ID automatycznie rozwiązało się kilka problemów szczegółowych. Został uchylony przepis przewidujący dyskrecjonalne wyznaczania sądu dyscyplinarnego I instancji przez Prezesa ID. Obecnie decydował będzie o tym SN. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w latach 2001-2018 taką decyzję podejmował dyskrecjonalnie I Prezes SN. I jakoś przez wiele lat nikomu to nie przeszkadzało.

Rozwiązane zostały także problemy dotyczące zakazów przekazywania kolejnych spraw dyscyplinarnych i immunitetowych Izbie Dyscyplinarnej. Oczywistym jest, że po 15 lipca 2021 r. takie sytuacje nie będą miały miejsca.

Nie została natomiast w sposób jednoznaczny rozwiązana kwestia dotychczasowych orzeczeń Izby Dyscyplinarnej. TSUE wymagał zawieszenia skutków wydanych uchwał Izby Dyscyplinarnej zezwalających na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej lub jego zatrzymanie. To oczekiwanie wydaje się niemożliwe do realizacji na drodze ustawowej. W państwie praworządnym nie jest możliwe uchylania ustawą orzeczeń sądowych, choćby dotkniętych istotnymi wadami. Nawet orzeczenia sądów wojskowych z okresu stalinowskiego nie zostały uchylone z mocy prawa, tylko stworzono sądową procedurę ich uchylania.

Nie inaczej jest w omawianej noweli, gdzie wprowadzono możliwość wznowienia postępowania w sprawach prawomocnie zakończonych przez ID. Taki zapis nie daje gwarancji przywrócenia do orzekania zawieszonych sędziów. Po pierwsze, nie ma pewności, jak daną sprawę rozstrzygnie Izba Odpowiedzialności Zawodowej. Po drugie, nie ma pewności, że sami zainteresowani zechcą skorzystać z tej procedury. Z nieoficjalnych wypowiedzi wynika, że przynajmniej niektórzy sędziowie mogą celowo nie rozpocząć tej procedury, przez co postanowienie zabezpieczające TSUE nie zostanie wykonane. Tym samym warto rozważyć wprowadzenie procedury wznowieniowej z urzędu.

Uwzględnione zostały szczegółowe postulaty proceduralne. Uchylono możliwość ponownego powołania Rzecznika Dyscyplinarnego Ministra Sprawiedliwości, gdy postępowanie w danej sprawie zostało prawomocnie zakończone. Nie obowiązuje już regulacja, że czynności związane z wyznaczeniem obrońcy z urzędu oraz podjęciem przez niego obrony nie wstrzymują biegu postępowania i możliwe jest prowadzenie postępowania pomimo usprawiedliwionej nieobecności zawiadomionego obwinionego sędziego lub jego obrońcy.

Co szczególnie istotne – określono wprost, że nie stanowi deliktu dyscyplinarnego wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnego, o którym mowa w art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Uchylone zostały przepisy przekazujących do wyłącznej właściwości Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego rozpoznawanie zarzutów braku niezawisłości sędziego lub braku niezależności sądu. Obecnie wnioski te rozpoznawane są przez sądy właściwe do rozpoznania sprawy, w trybie przewidzianym dla wyłączenia sędziego w procedurze karnej lub cywilnej. Jest to rozwiązanie racjonalne, gdyż z jednej strony ogranicza niepewność strony co do prawidłowości składu orzekającego, przez ustanowienie terminu zawitego do złożenia wniosku, a z drugiej pozwala na ujednolicenie procedury związanej z badaniem niezawisłości i bezstronności danego sędziego.

Jednocześnie jednak ta procedura wyklucza badanie bezstronności w toku innych czynności procesowych, w tym także w drodze kontroli instancyjnej. W tym zakresie zatem postanowienie TSUE jest zrealizowane, precyzując procedurę testu bezstronności, jednakże jednocześnie ograniczając możliwość jego stosowania.

Jeden warunek nie został spełniony. Nie został uchylony przepis dotyczący odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziego za rażące i oczywiste naruszenie prawa. Warto przy tym zauważyć, że przepis w tym brzmieniu obowiązuje od roku 2001 i przez 20 lat nie był kwestionowany, a konstrukcja tzw. deliktu orzeczniczego obrosła w tym czasie całkiem pokaźnym orzecznictwem SN. W dodatku sam TSUE nie stawia kwestii deliktu orzeczniczego w sposób bezwzględny, dopuszczając wyjątkowo odpowiedzialnośc dyscyplinarną sędziego za treśc orzeczenia. Zdaniem TSUE „wymóg niezawisłości nie ma bowiem z pewnością na celu tuszowania ewentualnych poważnych i całkowicie niewybaczalnych zachowań ze strony sędziów, polegających na przykład na celowym i wynikającym ze złej wiary lub z wyjątkowo poważnych i rażących zaniedbań pogwałceniu przepisów prawa krajowego i prawa Unii, których przestrzeganie mają zapewnić, lub na arbitralnym szafowaniu wyroków lub odmowie wymiaru sprawiedliwości.

Obecna nowelizacja wprowadza istotne ograniczenie instytucji deliktu orzeczniczego, które pozostaje w zgodzie z wyrokiem TSUE z dnia 15.07.2021 r. Nie jest takowym deliktem orzeczenie obarczone błędem w zakresie wykładni i stosowania przepisów prawa krajowego lub prawa Unii Europejskiej lub w zakresie ustalenia stanu faktycznego lub oceny dowodów. Jest to sformułowanie dosłownie odpowiadające punktowi 138. wyroku TSUE z 15.07.2021 r. Można więc uznać, że choć instytucja deliktu orzeczniczego nie została zlikwidowana, jej zakres został ograniczony do standardów wynikających z orzecznictwa TSUE.

Podsumowując, nowelizacja ustaw sądowych, która weszła w życie 15.07.2022 r. wypełnia wymagania określone przez TSUE lub – w niektórych kwestiach – stwarza warunki do ich wypełnienia. Ostateczne wypełnienie orzeczeń TSUE zależy od kilku czynników: składu Izby Odpowiedzialności Zawodowej, jej linii orzeczniczej, ale też od faktu złożenia wniosków o wznowienia postępowania przez sędziów, których dotyczyły orzeczenia ID SN.

Tyle kwestie prawne. Pozostają oczywiście kwestie polityczne, gdyż już pobieżna analiza tzw. „kamieni milowych” Komisji Europejskiej (zaakceptowanych zresztą przez stronę rządową) prowadzi do wniosku, iż nie są one do końca zgodne z tezami wynikającymi z orzecznictwa TSUE.

Analiza politycznych motywów działania Komisji Europejskiej, które pozostają w luźnym związku z kwestiami prawnymi, pozostaje jednak poza tematem niniejszego artykułu. Wstępne negatywne reakcje polityków europejskich pozwalają jednak na przypuszczenie, że historia ta będzie trwała jeszcze bardzo długo.

Nie traci na aktualności kwestia statusu sędziów nominowanych na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w składzie powołanym w roku 2018. Sytuacja w tym zakresie – niczym w słuchowisku Macieja Zembatego – nawarstwia się i spiętrza. Pojawiają się kolejne orzeczenia polskie i międzynarodowe, a także projekty ustaw, mające – zdaniem ich twórców – zmierzać do naprawienia sytuacji. Zanim jednak przejdzie się do etapu leczenia, trzeba właściwie postawić diagnozę. Tu opinie są zróżnicowane. Grono prawników, których roboczo można nazwać „negacjonistami”, całkowicie neguje nominacje dokonane po roku 2018 i postuluje usunięcie z urzędu sędziów z przedrostkiem „neo”. Po przeciwnej stronie stoją uważający, że nie ma potrzeby ani możliwości dokonywania żadnych zmian, zwłaszcza pod naciskiem trybunałów międzynarodowych.

Jak jest w rzeczywistości? Wydaje się, że – uwzględniając stan prawny i orzecznictwo – nie należy wrzucać wszystkich nowych sędziów do jednego worka i traktować ich w identyczny sposób. Różny jest bowiem stopień naruszenia standardów traktatowych i konwencyjnych w przypadku poszczególnych grup sędziów nominowanych po roku 2018.

Wspólnym mianownikiem jest oczywiście tryb wyboru Krajowej Rady Sądownictwa w roku 2018. Popularna jest teza, że tryb ten jest niekonstytucyjny. Wiele osób traktuje tę tezę jako niepodważalny dogmat i wręcz oburza się na zdanie przeciwne. Tymczasem sprawa nie jest jednoznaczna. Oczywiście każdy ma prawo snuć różne teorie prawne, zwłaszcza przedstawiciele doktryny mają tu sporo swobody.

Na ten temat napisano już bardzo dużo, dość więc przypomnieć, że przepis Konstytucji stanowi, iż KRS składa się m.in. z piętnastu członków wybranych spośród sędziów, nie precyzując jednak, kto ma dokonywać ich wyboru. Wykładnia systemowa i historyczna wskazuje raczej na wybór przez sędziów. Jednak równie dobrze można bronić tezy przeciwnej, gdyż władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu, który sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio (art.4 Konstytucji). Dotychczasowy tryb wyboru KRS jedynie w niewielkim stopniu zapewniał sprawowanie przez Naród zwierzchniej władzy nad procesem wyłaniania sędziów – tylko 8 na 25 członków wskazanych przez organy pochodzące z wyborów powszechnych.

Dodatkowym argumentem formalnym jest wyrok TK uznający, iż obecne przepisy są zgodne z Konstytucją (sprawa K 12/18). Ten argument również bywa kwestionowany, z uwagi na udział tzw. „dublerów” w składzie TK. Ostatnio Sąd Najwyższy, powołując się na orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Xero Flor, uznał nawet, że można pomijać wyroki TK wydane w takim trybie. Jednakże wyroki TK są ostateczne i powszechnie obowiązujące. Żaden organ państwa nie ma prawa ich kontroli, także pod względem formalnym. Nawet jeżeli dany wyrok TK, z uwagi na udział w składzie osób nieuprawnionych, dotknięty jest nieważnością (w rozumieniu stosowanego odpowiednio k.p.c.), to należy tę nieważność w odpowiednim trybie stwierdzić, a do tego czasu dany wyrok obowiązuje i wiąże. Obecnie nie ma takiego trybu, ale w przyszłości można go sobie wyobrazić, ale i tak tę nieważność musiałby stwierdzać sam TK, a nie inne organy sądowe.

Teoria nieistnienia wyroków TK nie ma żadnego umocowania konstytucyjnego a dodatkowo prowadzi do całkowitego chaosu, co jest bardzo groźne dla stabilności prawnej i na pewno – wbrew zapewnieniom twórców tej teorii – nie służy obywatelom. SN nie ma uprawnień do podważania wyroków TK, nawet tych kontrowersyjnych. Uprawnienia takiego nie daje wspomniany wyrok ETPC, gdyż przyznanie odszkodowania za naruszenie Konwencji nie powoduje automatycznie nawet zmiany ustawy zwykłej, a co dopiero mówić o kształtowaniu przez ETPC składu konstytucyjnego organu RP.  

Ważnym punktem odniesienia dla oceny sytuacji prawnej poszczególnych sędziów jest w dalszym ciągu uchwała 3 Izb SN z 23.01.2018 r. Co prawda konstytucyjność tej uchwały została podważona przez TK, wobec czego można mieć wątpliwości, czy jest to aktualna zasada prawna wiążąca inne składy SN, jednakże tezy zawarte w tej uchwale mają na pewno znaczenie dla oceny poszczególnych grup nowych sędziów.

Przede wszystko należy rozróżnić trzy grupy sędziów o różnej – wg orzecznictwa sądów i trybunałów – sytuacji prawnej:

1. sędziowie Izby Dyscyplinarnej SN,
2. sędziowie pozostałych izb SN,
3. sędziowie sądów powszechnych

Bez wątpienia najgorsza jest sytuacja sędziów Izby Dyscyplinarnej. Zdaniem 3 Izb SN orzeczenia tej izby są dotknięte nieważnością (bezwzględną przesłanką odwoławczą) od momentu ich wydania. Orzeczenia ETPC w Strasburgu jednoznacznie stwierdza, iż składy ID nie stanowią niezawisłego sądu w rozumieniu konwencji. Zdaniem TSUE w Luksemburgu składy te nie spełniają również warunku niezawisłości wg traktatów europejskich. Co gorsza, w tym przypadku TSUE orzekł jednoznacznie, że należy ID zlikwidować, a wobec braku realizacji tego nakazu – nałożył na nasz kraj sankcję w niebagatelnej kwocie miliona euro dziennie. Co gorsze – Komisja Europejska na tej podstawie wstrzymuje przekazanie należnych Polsce środków. Sprawa jest więc poważna i dalece wykracza poza niszową dla przeciętnego obywatela kwestię odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów. W tej sytuacji postulat likwidacji Izby Dyscyplinarnej jawi się jako pilna konieczność. Nie warto ginąc za Izbę Dyscyplinarną.

W dodatku pojawiły się przypadki ignorowania orzeczeń ID przez sądy krajowe. Zawieszony przez ID sędzia Paweł Juszczyszyn wygrał już (nieprawomocnie) sprawę o ochronę dóbr osobistych, a co ważniejsze – także sprawę o przywrócenie do pracy orzeczniczej. W dwóch przypadkach doszło także do nieprawomocnego umorzenia postępowań karnych, toczących się po uchyleniu immunitetów prokuratorskich przez ID. Nie oceniając prawidłowości tych rozstrzygnięć, stwierdzić należy, że chaos prawny wokół ID narasta Sytuacja bez wątpienia dojrzała do tego, by zamiast ścigać dyscyplinarnie i karnie sędziów, którzy kwestionują istnienie wyroków Izby Dyscyplinarnej, wprowadzić zmiany ustawowe, które doprowadziłyby do likwidacji tego organu.

Inna jest sytuacja sędziów pozostałych izb SN. Co prawda uchwała styczniowa SN traktuje ich bardzo rygorystycznie – wszystkie orzeczenia z ich udziałem wydane po ogłoszeniu uchwały mają być dotknięte nieważnością (bezwzględną przesłanką odwoławczą) niezależnie od okoliczności. W tym duchu zapadło ostatnio kilka postanowień w Izbie Karnej. Wydaje się jednak, że nie ma podstaw do aż tak rygorystycznego podejścia. Podzielam w tym zakresie zastrzeżenia zawarte w zdaniach odrębnych sędziów Kozielewicza i Kali. Całkowite pozbawienie niemal 40 sędziów SN prawa do orzekania jest wątpliwe zarówno pod względem prawnym, jak i czysto praktycznym, gdyż trudno zaakceptować tezę, że dla dobra obywateli połowa składu SN powinna być na wiele lat wyłączona od orzekania.

Nie bez znaczenia jest fakt, że praktyka działalności „nowych” sędziów SN – w przeciwieństwie do kilku nader kontrowersyjnych orzeczeń ID – większych wątpliwości merytorycznych nie budzi. Oczywiście widać próby obrony swojego statusu, ale generalnie trudno znaleźć, w jakim zakresie orzecznictwo tych sędziów miałoby być „upolitycznione” – a przecież właśnie zarzut zależności politycznej jest tu stawiany. Przeciwnie – analizując orzecznictwo Izby Kontroli Nadzwyczajnej można dojść do wniosku, że jej sędziowie są na przykład bardzo krytyczni wobec uchwał nominacyjnych Krajowej Rady Sądownictwa. Liczba uchylonych uchwał KRS jest bodaj najwyższa w historii. Żadnego politycznego „układu zamkniętego” tu nie widać. Wręcz przeciwnie.

W dodatku w tym zakresie orzecznictwo TSUE nie jest jednoznaczne. Owszem, uznano, że tryb powołania sędziów SN może stanowić naruszenie traktatowej zasady niezawisłości sędziów, jednakże nie zostało to stwierdzone w sposób tak kategoryczny jak w przypadku Izby Dyscyplinarnej. Pozostawiono tu swobodę oceny sądom krajowym. Z tytułu orzekania przez nowych sędziów SN nie grożą nam też ze strony KE i TSUE żadne konsekwencje finansowe.

Owszem, przyznać trzeba, że pojawiło się bardziej rygorystyczne orzecznictwo ETPC, który w trzech kolejnych orzeczeniach uznał, że „nowi” sędziowie SN nie zapewniają prawa do niezawisłego sądu w rozumieniu konwencyjnym. Wygląda więc na to, że Polska ma kolejny już problem systemowy ze stosowaniem konwencji. Oczywiście nie jest to problem tak dokuczliwy, jak w przypadku sankcji za Izbę Dyscyplinarną (także pod względem finansowym), tym niemniej warto zastanowić się nad jego rozwiązaniem.

Najlepsza jest bez wątpienia sytuacja „nowych” sędziów sądów powszechnych. Sąd Najwyższy uznał, że ich orzeczenia mogą być podważane jedynie w przypadku, jeżeli wadliwość procesu powoływania prowadzi, w konkretnych okolicznościach, do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności. Innymi słowy – w realiach konkretnej sprawy tryb powołania przez obecny skład KRS musi mieć wpływ na treść orzeczenia. W praktyce taka sytuacja może mieć miejsce niezwykle rzadko. Można więc śmiało uznać, że uchwała 3 Izb SN stanowi swoistą tarczę dla sędziów sądów powszechnych i zmierza do stabilizacji systemu. Zupełnie inaczej niż w przypadku samego SN, gdzie ta sama uchwała powoduje destabilizację i jest swoistym mieczem na „nowych” sędziów.

Trybunały Europejskie również nie były rygorystyczne dla sędziów sądów powszechnych. TSUE – brew obiegowym opiniom – nie wypowiedział się w tym zakresie w sposób kategoryczny, pozostawiając kwestię oceny sądom krajowym i wskazując jedynie kryteria tej oceny. Jedyne co orzekł jednoznacznie, to zakaz ścigania dyscyplinarnego sędziów za dokonywanie takich ocen.

ETPC w sprawie sądów powszechnych nie wypowiadał się jak dotąd w ogóle, koncentrując swoją uwagę na TK i SN. Owszem, tezy wypowiadane w uzasadnieniach dotyczących SN odnoszą się krytycznie do trybu powołania i funkcjonowania KRS, który to zarzut dotyczyć może w przyszłości także sadów powszechnych. Ale podkreślić trzeba, że jest to tylko jeden z argumentów, które łącznie prowadziły do negatywnej oceny powołania sędziów SN. W każdym razie, w dotychczasowych orzeczeniach ETPC o sądach powszechnych nie ma ani słowa i rozszerzająca wykładnia tych orzeczeń nie powinna prowadzić do podważania statusu sędziów sądów powszechnych.

W sumie zatem nie ma uzasadnienia popularna obecnie teza, jakoby podważanie statusu „nowych” sędziów sadów powszechnych było realizacją orzeczeń TSUE, ETPC i SN. Analiza tych orzeczeń prowadzi do wniosków wprost przeciwnych. Owszem, w szczególnych przypadkach zarzut braku bezstronności może być skutecznie podnoszony, ale są to przypadki rzadkie i na pewno nie ma podstaw, by taką praktykę stosować na skalę masową. Tak się zresztą nie dzieje, bo w sądach krajowych przypadki podważania statusu sędziów zdarzają się na szczęście sporadycznie.  

Tym niemniej bez wątpienia problem systemowy istnieje. Zostało już kilkakrotnie stwierdzone naruszenie traktatów europejskich i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Nie zmieniają tej konstatacji kolejne wyroki TK, uznające niekonstytucyjność podstaw orzekania trybunałów międzynarodowych. Nawet bowiem, gdy ta traktatowa podstawa orzeczeń jest sprzeczna z Konstytucją, będącą aktem wyższego rzędu niż umowy międzynarodowe, to i tak nie ma znaczenia dla obowiązywania tych orzeczeń w sferze międzynarodowej. Organy zagraniczne nie są przecież związane wyrokami TK.  

Jak rozwiązać problem? O dobre rozwiązania nie jest łatwo, gdyż trudno coś poradzić na sytuację, gdy wg ETPC połowa składu SN i być może również 20% sędziów sądów powszechnych nie spełnia norm konwencyjnych, a  drugiej strony sędziowie są nieusuwalni. Podobny problem pojawił się w Islandii na kanwie sprawy o wadliwe powołanie sędzi (sprawa Astradsson). Jednak tam dotyczył tylko jednego stanowiska sędziowskiego i dał się łatwo rozwiązać, poprzez powołanie w skład sądu wyższego rzędu także innej osoby startującej w tym konkursie. Nota bene sędzia wadliwie powołana pozostała na stanowisku. Takie rozwiązanie nie wydaje się możliwe przy naszej skali problemu, gdyż nie sposób przecież powołać na stanowiska sędziowskie około 5 tysięcy osób, które przegrały konkursy przed obecnym składem KRS.

W ostatnich dniach pojawiły się projekty mające na celu rozwiązanie problemu. Projekt złożony przez dwie partie opozycyjne zakłada masowe usuwanie nowych sędziów ze stanowisk. Tak, jakby „zły dotyk” KRS powodował nieodwracalne skutki w zakresie niezawisłości, a sędziowie, którzy przeszli procedurę nominacyjną stali się z dnia na dzień janczarami partii rządzącej i sędziami gorszego sortu. To przecież oczywisty absurd, a wobec błędnych założeń trudno mówić o prawidłowych konkluzjach. Co gorsza, projekt zakłada likwidację najważniejszej konstytucyjnej gwarancji niezawisłości, czyli zasady nieusuwalności sędziów. Nie jest możliwe przywracanie praworządności przez jej łamanie. Smutnym jest, że autorem tych antykonstytucyjnych rozwiązań jest sędziowskie stowarzyszenie „Iustitia”.

Drugi projekt zgłosił prezydent Andrzej Duda. Zakłada on likwidację Izby Dyscyplinarnej, ale z możliwością przeniesienia jej sędziów do innych izb, co może generować dalsze problemy. Sprawy dyscyplinarne miałyby być sądzone przez składy sędziów wylosowanych ze wszystkich izb (nowych i starych). Projekt zakłada swoistą „tarczę antykagańcową”, czyli brak odpowiedzialności sędziów za zadawanie pytań prejudycjalnych i badanie trybu powołania innych sędziów, a także otwiera drogę do uchylania prawomocnych orzeczeń ID. Dodatkowo wprowadza specjalny tryb rozpoznawania wniosków o wyłączenie sędziego z powodu trybu nominacji. Tryb jest dość zawiły, ale i tak to lepsze niż obecne przekazywanie wszystkich tych wniosków do Izby Kontroli Nadzwyczajnej SN. Projekt idzie w dobrym kierunku, choć niestety w ogóle nie dotyka kwestii trybu wyboru KRS. A szkoda, bo akurat koniec kadencji Rady jest dobrym momentem, aby zmienić tryb jej wyboru.

Trzeci projekt – rządowy – zmierza generalnie w tym samym kierunku co prezydencki. Co prawda nie zakłada likwidacji ID, ale wyłącza jej udział w orzekaniu w sprawach sędziów, które mają być rozpoznawane przez składy losowane spośród wszystkich sędziów SN. Zawiera również „tarczę antykagańcową”, w dodatku napisaną językiem wprost przeniesionym z uzasadnienia TSUE (co prawdę mówiąc wygląda cokolwiek dziwacznie). Jest to plan minimum, zmierzający do realizacji orzeczeń TSUE z 14 i 15.07.2021 r. i nie zakłada niczego więcej.

Czwarty projekt zapowiedział Minister Sprawiedliwości, ale na moment pisania niniejszego artykułu nie jest znana jego treść. Jedynie z ustnych zapowiedzi można wnioskować, że idzie on w kierunku dokładnie przeciwnym niż orzecznictwo europejskich trybunałów – zakłada utrzymanie Izby Dyscyplinarnej i zaostrzenie odpowiedzialności sędziów, a także prawdopodobnie znaczące ograniczenie liczebności Sądu Najwyższego.

Jak rozwinie się dalej kwestia odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów – nie wiadomo. Do wprowadzenia zmian niezbędna jest jednak tzw. wola polityczna, czyli zgromadzenie w sejmie odpowiedniej liczby szabel. Na to się w najbliższym czasie raczej nie zanosi.  A licznik kar bije nieubłaganie.

Po orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 i 15 lipca 2021 r. wrócił nieco już zapomniany temat Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego. Zewsząd płyną głosy o konieczności zawieszenia jej działalności. Sędziowie masowo podpisują apel w tym zakresie.  Pojawiło się nawet – chyba cokolwiek przedwczesne – zawiadomienie o przestępstwie w związku z uchylaniem zarządzenia Pierwszej Prezes SN dotyczącego wstrzymania prac Izby. Nawet premier Morawiecki ogólnikowo wspomniał o potrzebie korekty obecnego systemu dyscyplinarnego sędziów. W podobnym tonie wypowiedziała się Pierwsza Prezes SN. Minister Sprawiedliwości tudzież Wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego postulują za to obronę Izby Dyscyplinarnej do ostatniego naboju.

Zarzuty stawiane Izbie Dyscyplinarnej są powszechnie znane, tym niemniej spróbuję je w skondensowanej formie przypomnieć. Po pierwsze, chodzi o specyficzne usytuowanie ustrojowe ID. Ma ona bardzo szeroką autonomię, przez co praktycznie jest odrębnym sądem, tylko nominalnie pozostaje w strukturach SN. Jest to po części uzasadnione potrzebą obiektywizmu i niezależności wobec innych sędziów SN, jednakże może to budzić wątpliwości. Co więcej, Izba Dyscyplinarna otrzymała – nie wiedzieć czemu – uprawnienia na wyłączność w zakresie orzekania co do stosunku pracy sędziów SN, choć nijak się to ma do podstawowej funkcji Izby, czyli spraw dyscyplinarnych. Nadto sędziowie ID otrzymują dodatek specjalny w wysokości 40%, co jedynie częściowo daje się wytłumaczyć zakazem podejmowania dodatkowego zatrudnienia. Przesadą, co prawda, zdaje się być twierdzenie, że jest to sąd specjalny (zakazany w czasie pokoju), jednakże tak specyficzne warunki pracy i płacy mogą budzić zastrzeżenia.

Drugim zarzutem jest fakt powołania jej na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie. Ten zarzut – rozpatrywany odrębnie – jest chyba najsłabszy. Nawet biorąc pod uwagę styczniową uchwałę SN w zakresie sędziów sądów powszechnych – sam fakt złożenia wniosku o nominację przez KRS w obecnym składzie nie przesądza w żadnym razie możliwości automatycznego podważania niezawisłości sędziów powołanych w tym trybie. Podkreślił to zresztą również sam TSUE, uznając, że konieczne jest łączne wystąpienie wszystkich elementów. Dodając do tego ustawę zwaną przez jednych kagańcową a przez innych walentynkową oraz wyrok TK odnośnie wspomnianej uchwały SN, podważanie nominacji sędziowskich tylko na podstawie trybu powołania nie wydaje się możliwe.

Sytuacji wokół sędziów ID SN nie ułatwia postawa samej Krajowej Rady, która przeprowadziła konkursy na stanowiska SN w tempie prawdziwego Blitzkriegu, co nie budowało prestiżu ani KRS, ani nowomianowanych sędziów. Wybory kandydatów, zwłaszcza do Sądu Najwyższego, są zbyt poważną sprawą, aby traktować ją jak wyścig z czasem. W tym przypadku był to wyścig ze spodziewanym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Wyścig zresztą niezbyt udany, gdyż TSUE działa powoli, ale nawet po pary latach może zakwestionować dane rozwiązanie.

W dodatku dobór kandydatów do Izby Dyscyplinarnej był – delikatnie mówiąc – mocno kontrowersyjny. Połowę kandydatów stanowili bowiem prokuratorzy, blisko związani z Ministrem Sprawiedliwości. Wszystko to wywołało nader kiepskie wrażenie. A jak zaznacza TSUE – wrażenie wywoływane u obywateli ma istotne znaczenie dla oceny danej instytucji.

Gwoździem do trumny Izby Dyscyplinarnej była jednak zapewne jej działalność orzecznicza. Szczególnie w dwóch najgłośniejszych sprawach dotyczących sędziów Igora Tulei i Pawła Juszczyszyna. Pierwszy z nich zakończył się orzeczeniem oczywiście niesłusznym z przyczyn materialnych, drugi – z przyczyn formalnych. Pomijając już wątpliwości, czy ID w ogóle mogła w tej sprawie orzekać, z uwagi na niejasno sformułowany zakres zabezpieczenia TSUE, to pod względem merytorycznym sprawa sędziego Tulei, stojącego pod zarzutem ujawnienia tajemnicy śledztwa podczas wygłaszania uzasadnienia postanowienia wygląda nader kiepsko.

Po pierwsze, ustawodawca przewidział możliwość zarządzenia posiedzenia jawnego, o ile nie zachodzą podstawy przewidziane dla rozprawy niejawnej. Tu nie zachodziły, więc nikt nie kwestionuje, że możliwość zarządzenia jawności zewnętrznej (wstępu publiczności i mediów) była. Po drugie, ustawodawca przewiduje obowiązek podania ustnych motywów postanowienia. W ustnych motywach musi znaleźć się omówienie dowodów ze śledztwa, gdyż samo ogólnikowe zacytowanie przepisów nie spełnia wymogów uzasadnienia (także ustnego). W tej sytuacji przepisy przewidują możliwość, a nawet konieczność ujawnienia przez sąd treści dowodów ze śledztwa. I nawet gdyby przyjąć, że dysponentem sprawy jest nadal prokurator, to absurdem byłaby teza, że sąd musi pytać strony, co może podać w uzasadnieniu. A do tego prowadzi konstrukcja zarzutu. Czyn zarzucany musi być popełniony umyślnie, z zamiarem bezpośrednim. a zamiaru popełnienia przestępstwa nie można sędziemu Tulei przypisać. Ponadto czyn musi być też szkodliwy społecznie. W tym przypadku – z uwagi na charakter sprawy – był społecznie pożyteczny, nie może więc stanowić przestępstwa. Uchylenie immunitetu może nastąpić w przypadku dużego prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa. W tym przypadku prawdopodobieństwo było zerowe, a nawet w razie przyjęcia możliwie niekorzystnej wykładni – znikome.

Nieco inaczej wygląda sprawa sędziego Pawła Juszczyszyna, który w postępowaniu odwoławczym wykonywał czynności zupełnie zbędne. Dla oceny prawidłowości wyroku Sądu Rejonowego nie miały bowiem żadnego znaczenia kwestie dotyczące list poparcia dla członków Krajowej Rady Sądownictwa. Tak przynajmniej wynika ze styczniowej uchwały Sądu Najwyższego, w której wyłączono spod badania wyroki wydane przed 23 stycznia 2020. Wyrok badany tak dogłębnie przez sędziego Juszczyszyna zapadł wcześniej, więc wszystkie wykonywane przez niego czynności okazały się zbyteczne. Co gorsza, sędzia Juszczyszyn nie zraził się łatwo i próbował kontynuować zbędne czynności także po wydaniu uchwały przez SN, gdy już było jasne, że są niepotrzebne.

Tym niemniej były to czynności bezpośrednio związane ze sferą orzeczniczą. Wykonywanie czynności zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy zdarza się w praktyce całkiem często. Nie są to może czynności tak spektakularne jak w przypadku sędziego Juszczyszyna, tym niemniej, jak dotąd, nikomu nie przychodziło do głowy, żeby z tego tytułu stawiać komuś zarzuty karne i zawieszać go w czynnościach.  Z prawnego punktu widzenia zarzut ten jest więc co najmniej zaskakujący.

Co gorsza, w toku rozpoznawania tej sprawy doszło do istotnego błędu natury procesowej. Do ostatecznego zawieszenia sędziego Juszczyszyna w czynnościach doszło bowiem na skutek zażalenia rzecznika dyscyplinarnego na orzeczenie korzystne dla sędziego. Tymczasem zgodnie z art.131§4 u.s.p. zażalenie takie służy rzecznikowi dyscyplinarnemu jedynie w przypadku zawieszenia w czynnościach prezesa sądu przez Ministra Sprawiedliwości (art.130§2 k.p.k.). Izba Dyscyplinarna uwzględniła więc zażalenie, które w ogóle nie przysługiwało, co w oczywisty sposób czyni to orzeczenie niesłusznym.

Sprawę pogarsza fakt, że obaj zawieszeni sędziowie nie należą – mówiąc delikatnie – do ulubieńców polityków opcji rządzącej. Ich prawomocne niesłuszne zawieszenie w istotny sposób nadwerężyło więc wizerunek Izby Dyscyplinarnej jako niezależnego organu władzy sądowniczej. Wizerunku tego nie naprawiły orzeczenia idące w kierunku przeciwnym, czyli prawomocna odmowa uchylenia immunitetu w trzeciej głośnej sprawie sędzi Beaty Morawiec czy też nieprawomocna odmowa zgody na zatrzymanie sędziego Igora Tulei. Cóż, reputację łatwiej jest stracić niż odzyskać i nie jest wielkim zaskoczeniem, że ostatecznie Europejski Trybunał Sprawiedliwości, uwzględniając łącznie wszystkie zastrzeżenia, uznał, iż Izba Dyscyplinarna nie spełnia wymogów niezależnego sądu.

Co dalej z Izbą Dyscyplinarną? Bez wątpienia wyrok TSUE z 15.07.2021 r. stanowi część krajowego porządku prawnego i należy go wykonać. Kwestia – jak należałoby to zrobić? Tymczasowo oczywiście sędziowie Izby Dyscyplinarnej mogą powstrzymać się od orzekania, by nie pogarszać i tak już skomplikowanej sytuacji prawnej. Nie jest do tego potrzebne odrębne zarządzenie Prezesa Izby Dyscyplinarnej, a tym bardziej – Pierwszej Prezes Sądu Najwyższego, której uprawnienia w zakresie nadzoru nad ID są niewielkie.  Jak dotąd jednak z tej możliwości nie skorzystali.

Jest to jednak rozwiązanie doraźne, które problemu nie rozwiązuje. Do tego potrzebne byłyby zmiany legislacyjne, dostosowujące system dyscyplinarny do wymogów stawianych przez TSUE.  Jak mogłyby wyglądać takie zmiany?

Po pierwsze, należy oczywiście zlikwidować Izbę Dyscyplinarną. Do tego wystarczy zwykła forma ustawowa. Skoro wg TSUE Izba Dyscyplinarna w obecnej postaci nie spełnia warunków niezależności i bezstronności, to nie może pełnić nadal funkcji orzeczniczych.

Oczywiście pozostaje problem, co dalej z sędziami orzekającymi w Izbie Dyscyplinarnej. Radykałowie uważają, że to w ogóle nie są sędziowie, tylko przebierańcy, więc nie ma żadnego problemu z ich zwolnieniem. Z drugiej strony pojawił się zachowawczy pomysł, by po prostu przenieść ich do innych Izb SN.

Wydaje się, że obie skrajne koncepcje nie zasługują na aprobatę. Usunięcie sędziów z urzędu, nawet przy zastrzeżeniach co do Izby Dyscyplinarnej, nie jest ot tak sobie możliwe. Można to zrobić jedynie na podstawie orzeczenia sądu dyscyplinarnego. W obowiązującym stanie prawnym brak jest możliwości podważenia nominacji sędziowskich, co jednoznacznie wynika z orzecznictwa SN i NSA. Sędziowie z ID są więc sędziami, nawet jeśli możliwość ich niezależnego orzekania w obecnym stanie prawnym została zakwestionowana.

Cokolwiek wątpliwy jest pomysł przeniesienia sędziów z ID do innych Izb. Poziom naruszeń standardów stwierdzony przez TSUE jest tak znaczny, że można wątpić, czy w innych Izbach sędziowie mogliby odzyskać zaufanie co do swojej bezstronności. Obawiam się, że takie posunięcie generowałoby istotne problemy w dalszym funkcjonowaniu Sądu Najwyższego, bo wciąż pojawiałyby się zarzuty dotyczące niezależności przeniesionych sędziów. Lepiej tego uniknąć.

Optymalnym rozwiązaniem wydaje się przeniesienie sędziów ID w stan spoczynku. Z jednej strony byłoby to zgodne z art.180 ust.2 Konstytucji, a jednocześnie rozwiązałoby kwestię wątpliwości co do niezawisłości sędziów.

Kwestia dalszych losów ID to jedynie część problemów wynikających z wyroku TSUE. Zakwestionowany został obowiązujący od wielu lat model odpowiedzialności dyscyplinarnej za tzw. delikt orzeczniczy, czyli możliwość odpowiedzialności sędziego za treść orzeczenia (tu należałoby sprecyzować treść przepisu), a także możliwość ścigania dyscyplinarnego sędziego za zadanie pytania prejudycjalnego (zdaje się, że nikomu w tym zakresie nie postawiono jak dotąd zarzutu). Zmieniony powinien też być tryb dowolnego przekazywania spraw sądom dyscyplinarnym pierwszej instancji, który również od lat nie ulegał w istocie zmianie (kompetencja ta należała uprzednio do Pierwszego Prezesa SN, a ostatnio do Prezesa Izby Dyscyplinarnej). Wreszcie należałoby uchylić przepis umożliwiający prowadzenie rozprawy dyscyplinarnej pod usprawiedliwioną nieobecność obwinionego (zdaje się, że przepis ten nigdy nie był wykorzystany w praktyce).  

Sprawę komplikuje dodatkowo wydane dzień wcześniej zabezpieczenie TSUE, nakazujące zawieszenie działania Izby Dyscyplinarnej oraz kluczowych przepisów noweli walentynkowej. Pomijając już kwestię, jak można w praktyce tymczasowo zawiesić obowiązywanie przepisów ustawy, problem pojawia się w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z tego samego dnia, w którym uznano za niekonstytucyjne przepisy traktatu będące podstawą zabezpieczenia TSUE. Pojawiła się sytuacja niemożliwa do prawidłowego rozwiązania pod względem prawnym. Z jednej strony jest wiążące Polskę orzeczenie TSUE, z drugiej – podstawa prawna do wydania tego orzeczenia została uznana za niekonstytucyjną powszechnie wiążącym wyrokiem TK. Co prawda wyrok ten na dzień pisania niniejszego artykułu nie został jeszcze opublikowany (co staje się ostatnio smutną praktyką), tym niemniej sytuacja jest nader kontrowersyjna.

Rzecz jasna węzeł gordyjski wokół ID może zostać szybko rozcięty przez polityków. Z obozu rządzącego płyną jednak rozbieżne sygnały. W pewnym sensie trudno się dziwić – Izba Dyscyplinarna jest ulubionym dzieckiem obozu rządzącego i zwornikiem systemu stworzonego w roku 2018. Zapewne likwidacja tego organu byłaby pod względem politycznym decyzją trudną. Z drugiej jednak strony za niewykonywanie orzeczeń TSUE mogą nam grozić poważne konsekwencje finansowe, a karty rządu polskiego w ewentualnym sporze z UE wyglądają słabo. Wygląda więc na to, że uporczywa obrona do ostatniego naboju nie ma sensu. Nie warto umierać za Izbę Dyscyplinarną.

Stało się to, co wielu komentatorów, w tym niżej podpisany, przewidywało już od dawna. Po raz pierwszy w najnowszej historii Polski nie odbyło się wyznaczone głosowanie w wyborach. Taki finał można było przewidzieć już 10 kwietnia, gdy nie udało się powołać większości komisji obwodowych, a stał się niemal pewny 16 kwietnia, gdy weszły przepisy tarczy antykryzysowej nr 2, odbierające Państwowej Komisji Wyborczej prawo do druku kart do głosowania, podczas gdy jasnym było, że nowe przepisy o głosowaniu korespondencyjnym (tzw. Lex Sasin) wejdą w życie najwcześniej na trzy dni przed planowanym terminem głosowania i nie starczy czasu na ich realizację.

Mimo to politycy obozu rządzącego niemal do ostatniej chwili twardo trzymali się tezy, że wybory korespondencyjne 10 maja mogą się odbyć. Ba, nie czekając na wejście w życie Lex Sasin, rozpoczęli nawet pewne działania faktyczne, które – wobec przedłużających się prac w Senacie – miały przyspieszyć proces głosowania. Wydrukowano więc 30 milionów dokumentów, które jednak nie były kartami do głosowania, bo do tej pory nie został określony wzór kart. Wydrukowano też koperty z adresami, które jednak nie mogą służyć do wysyłania pakietów wyborczych, bo są oparte na bazie PESEL a nie na aktualnych spisach wyborców, których gminy na ogół nie udostępniły. Lekką ręką wydano więc kilka milionów złotych na druk dokumentów nieprzydatnych do niczego. Oczywiście bez żadnego trybu, bo zarządzenie premiera w tym zakresie nie miało jeszcze wówczas podstaw ustawowych.

Na trzy dni przed wyborami politycy zorientowali się jednak, że jest to czas zbyt krótki, by skutecznie zorganizować głosowanie i odstąpili od tego pomysłu. Doszły do tego spory wewnątrz obozu władzy, co przyspieszyło decyzję polityczną w tym zakresie.

W tych okolicznościach liderzy dwóch partii koalicyjnych zgodnie uznali, że planowane głosowanie odbyć się nie może i powinno być przesunięte na inny termin, po spodziewanym unieważnieniu przez Sąd Najwyższy wyborów z 10 maja. Oświadczenie to spotkało się ze sporą krytyką, gdyż oczywiście dwóch posłów, nawet mających większość w Sejmie,  nie może ot tak sobie przełożyć terminu głosowania. Termin ten jest co do zasady niewzruszalny i może być zmieniony tylko w razie wprowadzenia stanu nadzwyczajnego. W dodatku obaj politycy użyli dalece niefortunnego sformułowania, przewidując przyszłe ewentualne orzeczenie Sądu Najwyższego w kwestii ważności wyborów, co spotkało się z zasłużoną krytyką.

Trzeba jednak zauważyć, że dwaj prezesi partii nie kreowali swoim oświadczeniem żadnej rzeczywistości prawnej, a jedynie stwierdzali oczywisty fakt, że głosowanie 10 maja nie jest możliwe do przeprowadzenia. Jak już wspomniano – wynikało to z błędów po stronie ustawodawcy, który najpierw pozbawił Państwową Komisję Wyborczą prawa do wydruku kart do głosowania, a dopiero na kilka dni przed głosowaniem dał to uprawnienie premierowi Sasinowi. Dodatkowym problemem był brak komisji wyborczych – powołane w starym trybie zostały rozwiązane, a na powołanie nowych nie starczyło już czasu (termin ich powołania upływał dzień po głosowaniu). A bez kart do głosowania i bez komisji obwodowych pozostałoby chyba jedynie głosowanie telepatyczne… 

W tej bardzo nietypowej sytuacji prawnej szczęśliwie wkroczyła do działania Państwowa Komisja Wyborcza, która – choć odsunięta od części czynności – zachowała jednak nadzór nad całością procesu wyborczego. PKW najpierw stwierdziła oczywisty fakt, że w danych okolicznościach prawnych i faktycznych przeprowadzenie głosowania nie jest możliwe. To ostatecznie rozwiało wszelkie wątpliwości co do głosowania 10 maja, aczkolwiek najbardziej podejrzliwi komentatorzy do końca wietrzyli podstęp w postaci głosowania przez wąską grupę wyborców w jednym lokalu…

Rzecz jasna tak absurdalne sytuacje nie miały miejsca i do głosowania faktycznie nie doszło. Pojawił się natomiast problem – co dalej. Ani przepisy konstytucyjne, ani ustawowe nie przewidują tak kuriozalnej sytuacji, jak nieodbycie się wyznaczonego głosowania. Można tu było snuć różne scenariusze. W opcji formalistycznej należałoby sporządzić protokoły głosowania z wynikiem zerowym, PKW powinna ten wynik ogłosić, a następnie sprawa mogłaby trafić do Sądu Najwyższego, który miałby dwa wyjścia – albo postępowanie umorzyć, wobec stwierdzenia, że wybór nie nastąpił, albo wybór unieważnić z braku głosowania. Wszystkie te rozwiązania miałyby zresztą pod względem prawnym słabe strony. W dodatku pojawiły się wątpliwości, co do dalszych kroków w kwestii wyborów ponownych – tu też sprawa była nader zagmatwana pod względem prawnym, bo nie było ani jednoznacznych przepisów, ani też żadnego precedensu konstytucyjnego.

Na szczęście te dylematy zostały szybko rozwiane przez uchwałę PKW podjętą jeszcze w wyborczą niedzielę. Uchwała ta przecięła gordyjski węzeł, który narósł wokół nieodbytego głosowania. Otóż PKW, poza oczywistym stwierdzeniem, że głosowanie się nie odbyło, uznała, iż skutki tego stanu rzeczy są analogiczne do sytuacji, w której nie ma żadnego zgłoszonego kandydata. Takie rozwiązanie pozwala na szybkie zamknięcie kwestii wyborów bez głosowania i przejście do kolejnego etapu – ponownego zarządzenie wyborów. Bez wątpienia jakieś wyjście z tej patowej sytuacji należało znaleźć, w obecnym stanie prawnym nie było rozwiązań całkowicie dobrych, a to zastosowane przez PKW ma stosunkowo najmniej wad.

W każdym razie nie ulega wątpliwości, że w kwestii wyborów mamy nowe otwarcie. Sejm – niestety po raz kolejny w błyskawicznym głosowaniu – uchwalił kolejną wersję ustawy wyborczej. Na chwilę pisania tego tekstu ustawa jest na etapie prac w Senacie i jej ostateczny kształt nie jest znany,  jednakże warto poświęcić jej kilka uwag.

Nie ulega wątpliwości, że ustawa majowa zrywa z najważniejszymi błędami swojej poprzedniczki. Przede wszystkim organizacja całości procesu wyborczego została przywrócona Państwowej Komisji Wyborczej i organom wyborczym, co oznacza powrót do normalności po kuriozalnym pomyśle powierzenia części wyborów rządowi i pocztowcom. I znacznie zwiększa gwarancje prawidłowego przeprowadzenia wyborów.

Po drugie – zgodnie z propozycją PKW – ustalony został mieszany tryb wyborów. Osoby zainteresowane taka formą będą mogły zagłosować korespondencyjnie, pozostali – będą mogli oddać swe głosy tradycyjnie, w lokalach wyborczych. Ten model jest zdecydowanie najlepszy w czasach pandemii, pozwala bowiem obywatelom na wybór, czy wolą bezpieczniejszą formę korespondencyjną, czy też będą woleli udać się do lokalu wyborczego. Notabene takie rozwiązanie obowiązywało w latach 2014-2018, ale zostało uchylone z uwagi – jak wówczas twierdzono – na zwiększone ryzyko fałszerstw wyborczych.

Ustawa przewiduje również wentyle bezpieczeństwa związane zagrożeniem epidemicznym. W razie takiego podwyższonego zagrożenia Minister Zdrowia może wprowadzić na określonym terenie obowiązkowe głosowanie korespondencyjne, co pozwoli na elastyczne reagowanie w przypadku nasilenia epidemii na jakimś terenie.

Ustawodawca zadbał także o wyborców z obwodów zamkniętych – pacjentów szpitali i pensjonariuszy domów pomocy – jednostek, w których ryzyko powstania ogniska choroby jest szczególnie wysokie. Na wniosek dyrektora takiej placówki będzie możliwe utworzenie komisji wyborczych złożonych wyłącznie z pracowników tych jednostek, co wyeliminuje ryzyko zakażenia przez osoby z zewnątrz.

 Została usunięta podstawowa luka w dotychczasowym głosowaniu korespondencyjnym, odnośnie prawidłowości doręczenia pakietu wyborczego. Przede wszystkim pakiet wyborczy zostanie przygotowany i wysłany – jak zawsze – przez urząd gminy. Poczta będzie tu jedynie pośrednikiem, co zdecydowanie jest przestawieniem sprawy z głowy na nogi.

Dotychczas doręczenie miało następować listem zwykłym, do skrzynki pocztowej wyborcy, na adres z bazy PESEL. Wg nowych przepisów doręczenie ma być wykonane listem poleconym, również do skrzynki, ale na adres wskazany we wniosku przez samego wyborcę i to dla pewności przez dwóch pracowników poczty. Tym samym będzie możliwe ograniczenie ryzyka doręczenia pakietu wyborczego niewłaściwej osobie pod niewłaściwy adres. Co więcej, pakiet wyborczy może być doręczony także przez pracownika urzędu gminy, a wyborca może go odebrać w urzędzie również osobiście. Wprowadzono także możliwość pozostawienia awiza, jak w każdej przesyłce poleconej. Te rozwiązania zwiększają znacznie szczelność systemu doręczeń pakietów wyborczych.

Usunięto także istotną wadę, w postaci konieczności wrzucania pakietów zwrotnych do skrzynek pocztowych wyłącznie w czasie głosowania. Tym razem będzie można to uczynić w dowolnym czasie, do drugiego dnia przed dniem wyborów. Zmniejsza to ryzyko, że poczta może nie zdążyć dostarczyć części pakietów do obwodowych komisji wyborczych, co w przypadku Lex Sasin było całkiem realne.

Wbrew rozpowszechnionym opiniom, zawartość pakietu i sposób procedowania – przy prawidłowym zachowaniu wyborcy – nie stwarza ryzyka dla tajności głosowania, gdyż oświadczenie zawierające dane osobowe wyborcy powinno być wkładane do koperty zewnętrznej, a sama karta do głosowania – do koperty wewnętrznej, która będzie wrzucana do urny bez otwierania. Nikt więc nie powinien się dowiedzieć, jak ktoś głosował, podobnie zresztą jak we wszystkich dotychczasowych wyborach korespondencyjnych. Oczywiście zawsze może nastąpić pomyłka i ktoś może włożyć kartę do głosowania do tej samej koperty, co oświadczenie, co spowoduje ujawnienie treści głosu, ale tego rodzaju pomyłki wyborców nie są możliwe do wyeliminowania na poziomie ustawodawczym.

 Racjonalizacji ulega kwestia powoływania komisji obwodowych. Lex Sasin przewiduje powołanie komisji gminnych – po jednej na każdą gminę. W małych gminach wiejskich to nawet miałoby sens, ale w dużych miastach, przy kilkuset tysiącach głosów, liczenie ich przez jedną komisję, nawet o zwiększonej liczebności, uniemożliwiałoby uzyskanie wyniku wyborów w dużych miastach w rozsądnym terminie. Wątpliwe byłoby nawet policzenie głosów przed planowanym terminem drugiej tury wyborów.

Tym razem ustawodawca zachował się rozsądnie, przywracając tradycyjne komisje obwodowe. Jedynie w przypadku komisji mających siedziby w tych samych budynkach może nastąpić połączenie obwodów głosowania i powołanie jednej komisji. Minimalna liczba członków komisji została obniżona do trzech osób, co może mieć znaczenie, gdyby nadal brak było wystarczającej liczby zgłoszonych przez komitety wyborcze kandydatów do komisji. Dobrym rozwiązaniem jest, że dotychczasowe zgłoszenia pozostają w mocy.

W przypadku komisji okręgowych zrezygnowano z wymogu, by w jej skład wchodzili wyłącznie sędziowie. Obecnie PKW ma mieć możliwość powołania do komisji okręgowej także prawników niebędących sędziami. Nie jest to rozwiązanie optymalne, jednakże zostało wymuszone sytuacją, w której część sędziów zrezygnowała z udziału w komisjach – bądź ze względu na zagrożenie epidemiczne, bądź też na znak protestu przeciwko Lex Sasin. Wydaje się, że w praktyce przepis ten będzie miał zastosowanie wyjątkowo, gdyż w większości wypadków w skład komisji okręgowych powinni wejść ci sami sędziowie, którzy byli jej członkami dotychczas.

Ustawodawca podszedł też rozsądnie do kwestii dotychczas zarejestrowanych kandydatów, umożliwiając im ponowne zgłoszenie i zaliczając im na poczet wymaganych podpisów wyborców te podpisy, które zostały zebrane dotychczas.  Nie miałoby większego sensu zmuszanie kandydatów do ponownego zbierania podpisów, często od tych samych osób. Szkoda na to czasu, papieru, a i zagrożenie epidemiczne mogłoby się zwiększyć. Natomiast słusznie zapewniono możliwość zgłoszenia nowych kandydatów, którzy oczywiście wymaganą liczbę podpisów będą musieli zebrać. Dla zachowania równości szans niezbędne jest jednak takie ukształtowanie kalendarza wyborczego, by zebranie 100.000 podpisów było fizycznie możliwe.

Na dzień pisania tego artykułu proces legislacyjny jest w toku. Nie ma ogłoszonego terminu wyborów ani kalendarza wyborczego, który prawdopodobnie zostanie skrócony, z uwagi na zbliżające się zakończenie kadencji prezydenta Andrzeja Dudy. Tym niemniej dotychczasowa treść nowych przepisów pozwala na optymistyczne założenie, iż wybory prezydenckie w roku 2020 odbędą się w sposób demokratyczny, sprawny i uczciwy. O ile oczywiście politycy po raz kolejny nie zepsują sprawy i zdążą uchwalić nowe przepisy w terminie umożliwiającym przeprowadzeni wyborów w rozsądny sposób.

Sytuacja przedwyborcza zmienia się jak w kalejdoskopie. Zaledwie kilka dni po uchwaleniu poprzednich poprawek posłowie koalicji rządzącej wnieśli kolejny projekt zmian w kodeksie wyborczym, oznaczony numerem  314A.

Główną zmianą, którą wprowadza ten projekt, jest całkowita rezygnacja z tradycyjnej metody głosowania na rzecz głosowania wyłącznie korespondencyjnego. Teoretycznie nie jest to może nawet zmiana najgorsza. Głosowanie korespondencyjne, niedawno zresztą znacząco zredukowane, jest być może formą, która w przyszłości może wyprzeć głosowanie tradycyjne. Rzecz w tym, że na wprowadzenie tak istotnych modyfikacji potrzeba czasu i istotnych zmian organizacyjnych. Nie jest możliwe wprowadzenie takiej reorganizacji w pośpiechu, na miesiąc przed wyborami, gdy cała machina organizacyjna już ruszyła i nie da się jej z dnia na dzień przestawić na zupełnie inne tory.

W kwestiach organizacyjnych uderza przede wszystkim praktyczne wyłączenie z czynności przygotowawczych Państwowej Komisji Wyborczej i urzędników wyborczych i powierzenie tych czynności  Ministrowi Aktywów Państwowych oraz Poczcie Polskiej. To minister Jacek Sasin – a nie PKW – miałby określać wzór kart wyborczych, a także określać sposób ich dystrybucji wśród wyborców przez pocztę. W zamyśle projektodawców miałoby to uprościć proces dystrybucji kart, ale niestety wcale tak nie jest.

Rewolucyjne zmiany miałyby nastąpić w zakresie komisji obwodowych. Wybory miałyby przeprowadzać wyłącznie komisje powołane na szczeblu gminnym. Redukcja liczby komisji o 90% to oczywiście spore uproszczenie struktury. Zmniejszenie minimalnej liczby członków komisji ze 137 tysięcy do około 9 tysięcy również zmniejsza problem ze znalezieniem kandydatów. Tym niemniej i tak ci kandydaci muszą być zgłoszeni i to w dotychczasowym terminie, czyli do 10 kwietnia. Jak dotąd wygląda to bardzo słabo.

Ale na tym zalety tego rozwiązania się kończą. Nowela zakłada, że na karcie do głosowania umieszcza się oznaczenie zapewniające autentyczność karty do głosowania. Nie oznacza to jednak – jak się wydaje – uchylenia przepisu o konieczności pieczętowania każdej karty przez komisję obwodową. Biorąc pod uwagę, że miałyby funkcjonować jedynie komisje obwodowe na szczeblu gminy, poszczególne komisje miałyby do opieczętowania od kilku do kilkuset tysięcy kart. Ile czasu musiałoby to zająć? Raczej dziesiątki dni niż kilka godzin. Oczywiście rozporządzenie wykonawcze może rozwiązać to inaczej, ale jako akt niższego rzędu nie uchyli przepisu ustawy. W każdym przypadku karta bez pieczęci komisji obwodowej będzie kartą nieważną.

Kolejny problem to dystrybucja pakietów wyborczych. Tu nowela zakłada tworzenie pakietów wyborczych przez pocztę, z wyłączeniem komisji i urzędników wyborczych.  Kwestia dotyczy 30 milionów pakietów, wobec czego czas tej dystrybucji musiałby być odpowiednio długi. Trudno mi się odnieść do możliwości organizacyjnych Poczty Polskiej, ale z dostępnych danych wynika, iż dzienny rekord ilości przyjętych przesyłek wyniósł około 600 tysięcy przesyłek. Nawet gdyby w czasie zarazy udało się utrzymać tę rekordową wydajność, rozesłanie pakietów wyborczych zajęłoby 50 dni roboczych. Odebranie – przy frekwencji 50% – połowę tego czasu. Tymczasem projektodawcy zakładają naiwnie, że jest to możliwe w ciągu kilku dni.

Dalej jest już tylko gorzej. Pakiety mają być doręczane nie – jak dotychczas – przesyłką poleconą, lecz zwykłym listem, wrzucanym do skrzynki. Bezpieczeństwo tego rodzaju rozwiązania jest żadne. Nie ma żadnej pewności, że dany pakiet wyborczy trafi w ręce właściwego wyborcy. Już w ten sposób prawo do głosowania może być ograniczone.

Co jeszcze dziwniejsze, wypełnione karty do głosowania również mają być nadawane listem zwykłym, wrzucanym do skrzynki pocztowej. Nie wiem, jaka jest pojemność skrzynek pocztowych i czy będą one w stanie pomieścić miliony kopert formatu A4. Patrząc na skrzynki w moim miejscu zamieszkania – na pewno nie. Co gorsza, zwykła przesyłka nie jest w żaden sposób monitorowana ani pilnowana i z łatwością może zaginąć.

W większych gminach, obejmujących dziesiątki albo i setki tysięcy wyborców trudno sobie wyobrazić obliczanie wyników przez jedną komisję dla całego dużego miasta. Niewiele tu pomoże zwiększenie liczby członków komisji wielkomiejskich do 45 osób, co swoją drogą czyni to ciało zupełnie niesterowalnym i narusza podstawowe zasady antywirusowe. Samo składowanie doręczonych pakietów wymagałoby kilkuset urn i chyba hali sportowej do ich przechowywania. Obliczenie wyników z obwodu obejmującego powiedzmy pół miliona wyborców i 400 obwodów, nawet licząc po godzinie na każdy obwód i przerwach tylko na sen, mogłoby zająć co najmniej 25 dni. I jest to wariant optymistyczny. A druga tura? Czy projektodawcy mają choć odrobinę wyobraźni? 

Oczywiście pozostaje kwestia realności wprowadzenia w życie tego rozwiązania. Gdyby projekt został uchwalony na najbliższym posiedzeniu Sejmu 6 kwietnia, Senat miałby czas na jego rozpatrzenie do 6 maja. Najwcześniejszy realny termin wejścia w życie tej ustawy to 7 maja. Na 3 dni przed wyborami. Komisje gminne miałyby być powołane do 9 maja, a ich siedziby wyznaczone do 10 maja. W dniu wyborów. Jak widać, już dzisiaj nie ma żadnych realnych szans, by ten model mógł zaistnieć w praktyce. 

Podsumowując, korespondencyjny tryb wyborów jest, co do zasady, rozwiązaniem dobrym. Został jednak zgłoszony stanowczo za późno. Aby przeprowadzić skutecznie tego rodzaju rewolucyjną zmianę, należałoby zacząć jej wprowadzanie na kilka miesięcy przed terminem wyborów. Wówczas byłoby możliwe przygotowanie wyborów korespondencyjnych w sposób zapewniający podstawowe gwarancje. Obecnie takiej możliwości po prostu nie ma.

Politycy obozu rządzącego konsekwentnie utrzymują, że termin wyborów prezydenckich nie jest zagrożony, a ich przeprowadzenie będzie możliwe. Czy można się z tą tezą zgodzić?

Oczywiście nie sposób obecnie przewidzieć rozwoju pandemii i stanu zagrożenia epidemicznego na dzień 10 maja 2020 r. Z nadejściem wiosny teoretycznie jest szansa na cofnięcie się pandemii, ale równie dobrze może w tym czasie dojść do szczytowego poziomu rozwoju choroby. W każdym razie postaram się przedstawić praktyczne problemy związane z organizacją wyborów, gdyby utrzymał się (lub pogorszył) stan z końca marca 2020 r.

1. Wybory nie przeprowadzą się same. Do ich przeprowadzenia konieczne jest zaangażowanie armii ludzi, którzy na zasadzie dobrowolności poświęcą swój czas dla realizacji tego celu. Pierwszy etap to 256 sędziów – członków 49 komisji okręgowych. Oczywiście trudno przewidzieć rozwój sytuacji, ale zapewnienie pełnego składu komisji okręgowych, nadzorujących przebieg wyborów, może okazać się wątpliwe.  Tym bardziej, że w każdej chwili dana komisja okręgowa może zostać zdekompletowana na skutek zakażenia czy też kwarantanny niektórych, a nawet wszystkich, jej członków. To samo dotyczy pracowników delegatur Krajowego Biura Wyborczego, którzy też w każdej chwili mogą zostać zarażeni lub skierowani na kwarantannę, co na 2 tygodnie wyłącza z działania całą delegaturę.  
2. Znacznie poważniejszy problem może być z komisjami obwodowymi, które bezpośrednio zajmują się przeprowadzeniem wyborów w poszczególnych gminach. W tym przypadku jest to skala ponad 27.000 komisji, liczących standardowo około 250.000 osób. Obsada minimalna to 137.000 osób. Jak nakłonić taką rzeszę ludzi do zaryzykowania życia i zdrowia swojego i swoich najbliższych?  
3. Gdyby nawet udało się skompletować komisje obwodowe, to i tak ich praca byłaby mocno problematyczna. Jak dotąd nie mają możliwości pracy zdalnej, a bezpośrednie spotkania byłyby niewskazane. Nie będzie możliwe przeprowadzenie szkoleń.
4. Urzędy gmin są praktycznie zamknięte dla interesantów, więc bardzo problematyczna będzie współpraca komisji i urzędników wyborczych z urzędami gmin, co jest podstawą działań związanych z przygotowaniem wyborów. Zapewnienie ze strony gmin obsługi informatycznej może okazać się w wielu miejscach niemożliwe. Trudna do wyobrażenia jest dystrybucja kart wyborczych. Z uwagi na ograniczony zakres działania poczty – znaczne ograniczenia wystąpić mogą w realizacji prawa do głosowania przez pełnomocnika i głosowania korespondencyjnego. 
5. Ważnym elementem przygotowań do wyborów jest opracowanie rejestru wyborców, a na ich podstawie – spisów wyborców. Wyborcy mają prawo do sprawdzania swojej obecności w rejestrze, mogą wnosić reklamacje w tym zakresie, z sądową drogą odwoławczą, a także uzyskiwać zaświadczenia umożliwiające dopisanie do spisu wyborców i wnosić o takie dopisanie. Wszystko to odbywa się w drodze analogowej i nie ma możliwości prawnych i technicznych, by uczynić to zdalnie. W sytuacji, gdy urzędy gmin są zamknięte dla interesantów – wszystkie te czynności nie będą możliwe do wykonania.
6. Sanepid określił wstępne warunki, jakim powinny odpowiadać lokale wyborcze w czasie epidemii. Zapewnienie jednokierunkowego ruchu wyborców (osobne wejście i wyjście) nie jest możliwe w większości lokali. Jest za to możliwe utrzymanie odległości 2 m między głosującymi – skoro można to zrobić w supermarketach, to można i w lokalu wyborczym. Gorzej z odległościami między członkami komisji.
7. Sanepid zaleca stosowanie jednorazowych, dezynfekowanych długopisów. Pomysł ciekawy, ale to oznacza konieczność zakupu 30 milionów długopisów. Kto miałby to zrobić? I za co?
8. Członkowie komisji powinni mieć maski i rękawiczki jednorazowe oraz płyn do dezynfekcji rąk. Postulat słuszny, ale w sytuacji braku środków ochrony osobistej dla służb medycznych, zapewnienie tych środków dla grupy 250 tysięcy członków komisji wyborczych jest jednak pomysłem cokolwiek ekscentrycznym.
9. Dodatkowo postulowane jest wyposażenie stanowisk komisji w szyby lub pleksi. To dałoby się teoretycznie zrobić, aczkolwiek takie wyposażenie 27.000 lokali wyborczych to kolejne miliony złotych i poważne obciążenie dla gmin.
10. Kwarantanną w chwili pisania tego tekstu objętych jest 70.000 osób i liczba ta rośnie.  Osoby te zostałyby w dużym stopniu pozbawione prawa do głosowania. Sprawy nie załatwia nowela zakładająca głosowanie korespondencyjne osób starszych i będących w kwarantannie. Po pierwsze, pozbawione prawa do głosowania byłyby osoby, które trafią na kwarantannę na krócej niż 5 dni przed terminem wyborów. Po drugie, głosowanie korespondencyjne miałoby obejmować 9 milionów wyborów, czyli 30% uprawnionych do głosowania. Infrastruktura urzędów gmin i poczty nie jest przygotowana na taką liczbę nawet w normalnej sytuacji, a co dopiero w czasach pandemii.  
11. Zupełnie niewyobrażalne jest przeprowadzenie głosowania w obwodach zamkniętych, zwłaszcza w szpitalach przekwalifikowanych na zakaźne. A przecież zakażeni koronawirusem nie tracą przez to praw obywatelskich i również mają prawo do oddania głosu. Tylko jak mieliby to uczynić?

Oczywiście to sytuacja na dzień dzisiejszy. Do 10 maja pozostało półtora miesiąca i wiele w tym czasie może się zdarzyć. Epidemia może wygasać, ale może się też rozszerzać. W każdym razie, jeśli stan epidemiologiczny nie ulegnie poprawie albo wręcz się pogorszy, prawidłowe przeprowadzenie wyborów byłoby nader wątpliwe. W takiej sytuacji warto byłoby rozważyć wprowadzenie stanu klęski żywiołowej, jaką bez wątpienia jest obecna pandemia.

Dużo uwagi poświęca się niekorzystnym przepisom wprowadzanym przez obóz rządzący. Ale również stronie opozycyjnej przytrafił się projekt, którego treść budzi grozę.Chodzi oczywiście o senacki projekt zmian u.s.p., właśnie w tym czasie procedowany, który śmiało można nazwać „rzeźnickim”. Tym razem projektodawca przeszedł sam siebie, tworząc ustawowego potworka, który pod względem poziomu niekonstytucyjności przebija wszystkie dotychczasowe ustawy autorstwa PiS. Wszystko oczywiście pod szczytnym hasłem przywracania praworządności.

Niestety, senatorzy nie wzięli pod uwagę prostej zasady, że naprawa obecnej – przyznać trzeba mocno zagmatwanej – sytuacji nie może odbywać się w warunkach ewidentnego łamania podstawowych norm konstytucyjnych. A do takiego złamania niewątpliwie w tym projekcie dochodzi. I nie jest tu żadnym pocieszeniem fakt, że projekt ma obecnie zerowe szanse na wejście w życie. Zażenowanie budzi sam fakt, że taki projekt mógł się on zrodzić w głowach polityków, jak i prawników szermujących hasłami walki o wolność i demokrację.

Cóż tak złego jest w projekcie senackim? Przede wszystkim zrywa on z zasadą nieusuwalności sędziów, przewidując de facto usunięcie ze stanowisk wszystkich sędziów, którzy nominacje otrzymali na wniosek obecnego składu KRS.  Obecnie jest to liczba – na wszystkich szczeblach – 375 sędziów. I raczej będzie rosła. Pokazuje to skalę rzezi, jaką planują wśród sędziów senatorowie. Dla porównania – osławiona Izba Dyscyplinarna, mająca być symbolem represji, jak dotąd usunęła z zawodu 0 (słownie: zero) sędziów. Jeden sędzia (Paweł Juszczyszyn) został zawieszony w czynnościach.

Co prawda projektodawcy sprytnie zakamuflowali swój plan usuwania sędziów ze stanowisk. Jedynie sędziowie Izby Dyscyplinarnej mają być usuwani wprost. Pozostali sędziowie będą mogli dobrowolnie zrzec się swoich urzędów i przenieść się na wcześniej zajmowane stanowiska w sądownictwie i poza nim. Rzecz w tym, że ta „dobrowolność” jest jednak wymuszona poważną sankcją – jeśli dany sędzia nie zrzeknie się urzędu, będzie z niego usunięty w postępowaniu dyscyplinarnym, gdyż tylko taka sankcję przewidziano za przeciwstawienie się ustawowemu bezprawiu.

Pomijam już takie „drobiazgi” jak skrócenie kadencji Krajowej Rady Sądownictwa, o co obecnie jest wielki – choć niezupełnie uzasadniony – krzyk. Akurat kadencja KRS w roku 2018 nie została faktycznie skrócona i dobiegła do końca przed rozpoczęciem pracy nowego składu Rady. Jednak zdaniem senatorów najwyraźniej konstytucyjny przepis o kadencji KRS nie ma żadnego znaczenia.

Projekt senacki zawiera większy ładunek bezprawia, niż wszystkie dotychczasowe ustawy „dobrej zmiany” razem wzięte. Nawet najbardziej drastyczny – później zawetowany – projekt o likwidacji Sądu Najwyższego z 2017 roku nie zawierał tak radykalnych pomysłów, gdyż przewidywał przenoszenie sędziów SN w stan spoczynku, a nie wyrzucanie ich na bruk, jak jest to przewidziane wobec sędziów ID w projekcie senackim.

W sumie nie ulega wątpliwości, że w sprawie sądownictwa nie mamy do czynienia z walka jasnej i ciemnej strony Mocy. Projekt senacki dowodzi, że walczą ze sobą dwie ciemne strony, traktujące zresztą sędziów i sądy w sposób zupełnie przedmiotowy. I to nie jest optymistyczna konkluzja.

Najnowsza nowelizacja ustawy o ustroju sądów powszechnych (z grudnia 2019 roku) nie budzi, mówiąc delikatnie, pozytywnych odczuć. Trudno jest tu znaleźć jakieś dobre strony. Może jedynie przepisy dotyczących trybu wyboru Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego teoretycznie mogłyby poprawić sprawność tego postępowania. Jednakże jest to skutek czysto hipotetyczny gdyż się przypuszczam, aby sędziowie SN bawili się w dziecinne zagrywki związane z próbami obstrukcji.

W zakresie sądów powszechnych nowela zmienia sytuację wyraźnie na gorsze. Wbrew rozpowszechnionej opinii nowela wyrządza największe szkody wcale nie w dziedzinach, o których się mówi najczęściej, czyli w zakresie możliwości podważania statusu „nowych” sędziów, powołanych na wniosek obecnego składu KRS. Najistotniejsze długofalowo skutki wywołuje w kwestiach samorządu sędziowskiego oraz ujawniania osobistych informacji na temat sędziów.

Kwestia „kagańca” została omówiona w mediach bardzo szeroko. Dość przypomnieć, że nowe przepisy de facto zakazują stosowania uchwały Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r., a pośrednio – badania niezależności sędziów przewidywanego przez wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z nowelą kwestionowanie statusu „nowych” sędziów jest zakazane, pod groźbą surowych kar dyscyplinarnych. Bez wątpienia jest to ograniczenie niezawisłości sędziowskiej. Zaznaczyć jednak trzeba, że dotyczy w istocie wąskiego marginesu rozpoznawanych spraw. Warunki przewidziane przez TSUE, a potem uszczegółowione przez SN, zgodnie z którymi można by uznać sąd za nienależycie obsadzony, w istocie sprowadzają problem do nielicznych przypadków, gdy niewłaściwy tryb powołania ma wpływ na treść orzeczenia. Z punktu widzenia teorii prawa jest więc to problem poważny, jak każda próba ograniczenia swobody orzeczniczej. Jednak z punktu widzenia praktyki orzeczniczej – ma znaczenie zdecydowanie mniejsze.

Większe znaczenie praktyczne ma ograniczenie aktywności samorządu sędziowskiego, które w praktyce prowadzi do jego likwidacji. Zmieniona została zarówno struktura samorządu, jak i jego kompetencje. Dotychczasowe zgromadzenia, skupiające przedstawicieli sędziów wszystkich szczebli z danej apelacji czy okręgu, zostały w istocie przekształcone w zebrania sędziów danego sądu.

Przyznać trzeba, że dotychczasowe zgromadzenia były zbudowane na zasadzie oligarchicznej. Siła głosu sędziów wyższych szczebli była wielokrotnie zawyżona. Jeden sędzia apelacyjny miał głos równy piętnastu sędziom rejonowym, co w żadnej mierze nie odpowiadało wymogom demokracji. Słusznie więc podnoszono postulat równej reprezentacji sędziów wszystkich szczebli. Nowa ustawa wprowadza jeszcze bardziej feudalne porządki. Tym razem sędziowie niższych szczebli zostali w ogóle wyeliminowani z samorządu wyższych szczebli. Tym samym kastowy podział wewnątrz środowiska sędziowskiego został utrwalony, a nawet powiększony.

Samorząd sędziowski został pozbawiony jakichkolwiek istotnych kompetencji. Zakazane zostało podejmowanie uchwał w sprawach ustrojowych. Odebrana też została kompetencja do opiniowania kandydatów na stanowiska sędziowskie. Bez wątpienia jest to reakcja na sytuację z ostatniego roku, gdy zgromadzenia masowo odmawiały opiniowania kandydatów na sędziów, podejmowały za to mnóstwo uchwał. Jest to jednak reakcja mocno przesadzona i przypomina wylanie dziecka z kąpielą.

W rezultacie zgromadzenie jedynie wysłuchuje informacji prezesa sądu okręgowego o sytuacji w sądzie i może w tym zakresie wyrazić opinię. Może też zapoznać się z kandydatem na prezesa wskazanym przez Ministra Sprawiedliwości. I na tym koniec. Czyli mamy do czynienia z faktyczną likwidacją samorządu sędziowskiego i przekształceniem sądów w klasyczny organ administracji państwowej.

Jeszcze gorsze zmiany dotyczą kolegiów sądów – organów opiniujących wiele decyzji dotyczących bieżącego funkcjonowania sądów. Do tej pory kolegium jego członkowie pochodzili z wyboru i stanowili pewną przeciwwagę dla pochodzącego z nominacji prezesa. Dzięki temu zasada równowagi władz była w praktyce stosowana, co miało istotne znaczenie zwłaszcza w tych okręgach, w których pojawił się konflikt między prezesem a sędziami.

Obecnie przyjęto zupełnie inną koncepcję. Do kolegium wchodzą wyłącznie prezesi danego sądu i sądów podległych. W istocie jest to więc narada prezesa apelacyjnego lub okręgowego z prezesami podległych sądów. Nie ma tam śladu samorządności, a co za tym idzie – całkowicie zaburzona została równowaga władz. Gdyby jeszcze dzięki temu udało się osiągnąć racjonalność zarządzania. Niestety, jest przeciwnie. Przy okazji bowiem usunięto z kolegium przedstawicieli danego sądu, poza jego prezesem, który jest wyłączony od głosowań w sprawach należących do jego kompetencji. Tym samym przykładowo podział czynności w sądzie okręgowym opiniować będą wyłącznie prezesi podległych sądów rejonowych, którzy o sytuacji i potrzebach na poziomie okręgu nie mają żadnego pojęcia. Gdzie tu jakakolwiek logika?

W rezultacie ustawodawca, zmierzając do stłumienia działań, które uznał za bunt sędziów, całkowicie zlikwidował samorząd sędziowski. Doraźny cel spowoduje długotrwałe. Kolejny przykład wylania dziecka z kąpielą.  

To jednak niestety nie koniec. Z nieznanych przyczyn ustawodawca uznał, iż potrzebne jest ujawnienie zrzeszenia, do których należy dany sędzia. Prawdopodobnie pomysłodawcom chodziło o nastawione opozycyjnie organizacje sędziowskie, co w sumie żadną tajemnicą nie jest. Niestety również w tym przypadku ustawodawca grubo przesadził, wprowadzając przepis, który nie tylko w rażący sposób ogranicza prawo do prywatności, ale także nie jest możliwy do rzetelnego wykonania.

Ustawodawca najwyraźniej nie wziął pod uwagę, że sędziowie mogą należeć do bardzo różnych zrzeszeń. Nie tylko do stowarzyszeń sędziowskich, ale także przykładowo do organizacji zrzeszających osoby o określonym wyznaniu, preferencjach seksualnych czy stanie zdrowia. Tym samym te wrażliwe dane stałyby się publicznie znane, co nie wydaje się dopuszczalne.

W dodatku ustawodawca użył nieprecyzyjnego określenia „zrzeszenie”. Określenie to nie ma ustawowej definicji i nie bardzo wiadomo co – poza stowarzyszeniami – należałoby w oświadczeniach wpisywać. Czy „zrzeszeniami” są na przykład związki wyznaniowe? Spółdzielnie, w tym mieszkaniowe? A może wspólnoty mieszkaniowe? Albo organizacje prowadzące szkoły, do których uczęszczają dzieci sędziów? Niestety na te pytania brak odpowiedzi, a przecież niewłaściwe wypełnienie oświadczenia może skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną.  

W dodatku ustawodawca nałożył na prezesów sądów obowiązek, który żadną miarą nie może być spełniony w wyznaczonym terminie. Otóż termin publikacji oświadczeń sędziów jest taki sam jak termin ich składania. Jeśli sędziowie wywiążą się ze swojego obowiązku i złożą oświadczenia w terminie – prezes nie będzie miał w ogóle czasu na ich terminową publikację.

Ogólnie rzecz biorąc – jest to bubel prawny, jakiego dotąd nie było. I najgorsza ustawa ustrojowa w ciągu ostatnich 30 lat.

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23.01.2020 r. spowodowała bardzo nietypową sytuację wewnątrz samego Sądu Najwyższego. Powstała bowiem kategoria sędziów, których aktu powołania się nie kwestionuje, ale którzy nie powinni orzekać, gdyż po 23.01 wszystkie ich orzeczenia będą dotknięte wadami. Sędziowie bez togi.

Bez wątpienia najgorszą sytuację mają wg uchwały sędziowie Izby Dyscyplinarnej. Jest to zgodne z dotychczasowymi orzeczeniami Izby Pracy, zgodnie z którymi Izba Dyscyplinarna generalnie nie spełnia standardów niezależnego sądu. W rezultacie wszystkie orzeczenia tej Izby, od początku jej istnienia, zostały uznane za wydane przez sąd nienależycie obsadzony. Stawia to sędziów ID w dość trudnej sytuacji pod względem prawnym.

Jak mogłaby wyglądać realizacja uchwały w zakresie dotychczasowej i przyszłej działalności ID? Wbrew rozpowszechnionym pogłoskom Izba Dyscyplinarna nie znika z dnia na dzień z porządku prawnego. Do tego potrzebna byłaby zmiana ustawy. Także sędziowie ID nie tracą swojego statusu. Nadal będą zatrudnieni na etatach, pobierając wciąż 40% dodatek do wynagrodzenia. Jedynym skutkiem jest fakt, że wydawane przez nich orzeczenia mogą podlegać wzruszeniu zarówno przez polski SN, jak też mogą nie być uznawane przez sądy zagraniczne.

Co z orzeczeniami, które zapadły w ID do tej pory? Jak się wydaje, nie znikają z dnia na dzień z obrotu prawnego. Owszem, są obciążone poważną wadą w postaci nieważności w sprawach cywilnych i bezwzględnej przesłanki odwoławczej w sprawach karnych. W sprawach stricte dyscyplinarnych, opartych na procedurze karnej, może to prowadzić do wznowienia postępowania w sprawach prawomocnie zakończonych. Wydaje się, że w tej kwestii powinna orzekać Izba Karna SN, jako najbliższa pod względem rodzaju rozpoznawanych spraw. Dotychczasowe wyroki ID mogą być uchylone w trybie wznowienia postępowania, ale, jeśli wniosek w tym zakresie nie wpłynie, pozostają w obiegu prawnym. Tak samo należy podejść do postanowień incydentalnych, które nie kończą postępowania i nie podlegają postępowaniu o wznowienie. Podobnie pozostaną w mocy wyroki uchylające orzeczenia pierwszej instancji, gdyż nie są to orzeczenia kończące postępowanie. Takie przynajmniej wnioski można wysnuć z treści uchwały w kontekście przepisów k.p.k., choć na ostateczną ocenę  trzeba będzie poczekać do pisemnego uzasadnienia uchwały.

Odmiennie zostali ocenieni pozostali „nowi” sędziowie Sądu Najwyższego. W tym przypadku bezwzględnej ochronie podlegają orzeczenia wydane do dnia ogłoszenia uchwały. Jest to bardzo ważne, gdyż Izba Kontroli Nadzwyczajnej wydała szereg ważkich orzeczeń, w tym uchwałę o ważności wyborów samorządowych, europejskich i parlamentarnych, a także  sporą ilość orzeczeń uchylających uchwały Krajowej Rady Sądownictwa. Oczywiście wszystkie te orzeczenia pozostają w mocy. Problematyczne jest natomiast dalsze orzekanie sędziów IKN, zwłaszcza w kontekście odwołań od decyzji KRS, a także – już za kilka miesięcy – rozpoznania protestów wyborczych i stwierdzenia ważności wyborów prezydenckich. 

W przypadku sędziów Izby Cywilnej i Izby Kontroli Nadzwyczajnej może nieco dziwić, że zostali oni potraktowani inaczej (gorzej) niż sędziowie sądów powszechnych. Jest podawany argument, że ich orzeczenia są ostateczne i nie podlegają żadnej kontroli odwoławczej – w przeciwieństwie do orzeczeń sędziów sądów powszechnych. Ponadto procedura nominacyjna SSN narusza standardy w wyższym stopniu, gdyż od uchwał KRS w sprawie SN nie przysługuje skuteczna procedura odwoławcza. Jednak biorąc pod uwagę dotychczasową linię orzecznictwa, zwłaszcza Izby Kontroli Nadzwyczajnej, można mieć wątpliwości, czy te uchybienia w procedurze nominacyjnej są wystarczającym powodem, by z góry wykluczyć na przyszłość ich niezawisłość. Przeciwnie – liczba uchylonych przez IKN uchwał Krajowej Rady Sądownictwa – rekordowa w dotychczasowej historii – wyraźnie świadczy, że „wybili się na niepodległość”, a „grzech pierworodny” związany z trybem powołania nie miał – jak się wydaje – znaczenia dla ich niezależności.

Tym niemniej uchwała z 23.01. wiąże wszystkie składy SN, co stawia „nowych” sędziów Sądu Najwyższego w kłopotliwej i cokolwiek dziwnej sytuacji. Ich nominacje nie są wzruszone. Zresztą nie mogłyby być, gdyż nie ma trybu pozwalającego na podważenie prerogatywy prezydenckiej w tym zakresie. Mogą bez problemu wykonywać czynności pozaorzecznicze, zasiadać w organach SN, pobierać wynagrodzenie, a także uczestniczyć – biernie i czynnie – w wyborach nowego Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego.

Problemem stało się natomiast orzekanie przez „nowych” sędziów SN. Zgodnie z uchwałą ich orzeczenia po 23.01 będą obarczone wadą w postaci nieważności w sprawach cywilnych i nienależytego składu w sprawach karnych. Rzecz jasna nie ma tu zastosowania konstrukcja orzeczeń „nieistniejących”, tym niemniej istnieje wysokie ryzyko wzruszenia tych orzeczeń w przyszłości.

Instytucja „sędziów bez togi”, zajmujących stanowiska sędziowskie, ale nieorzekających, może stać się ciekawym, ale i niepokojącym precedensem. Mamy tu co prawda precedens z Trybunału Konstytucyjnego, gdzie przez rok trójka tzw. „dublerów” nie była dopuszczana do orzekania, ale w tym przypadku jest zdecydowanie większa skala ilościowa, ale też i czasowa – nie bardzo bowiem wiadomo dokąd ten stan rzeczy miałby się utrzymywać. W skrajnym wypadku – nawet aż do osiągnięcia stanu spoczynku, czyli od kilku do kilkunastu lat.

„Nowi” sędziowie zareagowali różnie. Izba Dyscyplinarna początkowo odroczyła rozprawy, ale po postanowieniu zabezpieczającym TK powróciła do orzekania. W Izbie Cywilnej i IzbieKontroli Nadzwyczajnej „nowi” sędziowie nie orzekają. W każdym  razie sytuacja wewnątrz Sądu Najwyższego stała się niepewna i nie wiadomo jak ten stan rzeczy może się zakończyć. Klucz do rozwiązania problemu na pewno mają politycy, ale trudno stwierdzić, czy w okresie przedwyborczym zechcą z niego skorzystać. Istotną rolę mogą tu odegrać inne organy władzy sądowniczej – Trybunał Konstytucyjny na gruncie polskim i TSUE na gruncie międzynarodowym. W każdym razie sprawa dalszych losów „sędziów bez togi” jest otwarta.  

W medialnych relacjach bezpośrednio po ogłoszeniu uchwały SN z 23.01 zaroiło się od przekłamań i nieścisłości. Uporczywie głoszono na przykład tezę, że nowopowołani sędziowie w ogóle nie mogą orzekać. I działo się to w najpoważniejszych mediach. Warto więc uporządkować treść uchwały i zastanowić się nad jej realnymi skutkami w zakresie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy nie potraktował wszystkich „nowych” sędziów jednakowo. W kolejnych punktach uchwały wyodrębnił sędziów Izby Dyscyplinarnej, pozostałych sędziów Sądu Najwyższego oraz sędziów sądów powszechnych. I o ile wobec wszystkich sędziów objętych uchwałą stwierdzono nieprawidłowości w toku procedury nominacyjnej, to dla każdej z nich przewidziano zupełnie odmienne skutki. Trzeba też podkreślić, że nie był kwestionowany sam akt nominacji. Wszyscy „nowi” sędziowie pozostają na swoich stanowiskach. Badaniu podlegały jedynie skutki orzeczeń wydanych z udziałem tych sędziów pod kątem spełnienia standardów niezawisłości.  

 Sędziowie sądów powszechnych zostali potraktowani najłagodniej. W ich przypadku Sąd Najwyższy nie tylko zapewnił pełną ochronę dla dotychczasowych orzeczeń i spraw karnych będących w toku, ale także objął ochroną zdecydowaną większość orzeczeń przyszłych.  Stwierdził bowiem, że można zakwestionować skład orzekający jedynie wówczas, wadliwość procesu powoływania prowadzi, w konkretnych okolicznościach, do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności. Innymi słowy – nie wystarczy w tym przypadku wykazać wadliwości powołania, ale także konieczne jest wykazanie, że nowy tryb powołania miał znaczenie dla kwestii niezawisłości podczas rozpoznania konkretnej sprawy.

W praktyce łączne wykazanie tych okoliczności może okazać się trudne. O ile wykazanie nieprawidłowości przy procesie powołania może się w niektórych przypadkach udać, o tyle wykazanie związku trybu powołania z nieprawidłowym orzeczeniem w konkretnej sprawie może okazać się mocno problematyczne. Raczej będzie dotyczyć to co najwyżej pojedynczych wypadków w skali kraju. Stąd nie należy oczekiwać masowego uchylania orzeczeń „nowych” sędziów, czy też licznego uwzględniania wniosków o ich wyłączenie. Owszem, zapewne może pojawić się wysyp zarzutów i wniosków opartych na tej podstawie, jednak ich skuteczność – w świetle treści punktu 2 uchwały – jest mocno problematyczna.

Zdania na temat dalszej aktywności „nowych” sędziów sądów powszechnych są podzielone. Pojawiły się opinie, że powinni oni powstrzymać się od orzekania. W mojej ocenie nie ma takiej potrzeby. Zakres możliwej kontroli orzeczeń „nowych” sędziów został przez Sad Najwyższy określony bardzo wąsko i nie należy stosować w tym zakresie interpretacji rozszerzającej. Łączne wypełnienie warunków z punktu 2 uchwały może się zdarzyć sporadycznie, a w przypadku większości sędziów – w praktyce zdarzyć się nie może. Tym samym nadgorliwością byłoby powstrzymywanie się kilkuset sędziów od orzekania, z powołaniem się na dobro obywateli. Ryzyko dla interesu obywateli jest – z przyczyn podanych powyżej – znikome. Natomiast szkody wynikłe z długotrwałego pozostawania kilkuset sędziów w stanie nieaktywnym byłyby z pewnością znacznie większe. Zwłaszcza, że nie widać na horyzoncie realnych szans na zakończenie tego legislacyjnego pata, który może trwać przez długie lata. W tej sytuacji znacznie rozsądniejszym rozwiązaniem jest skorzystanie z szansy, którą SN dał sędziom sądów powszechnych i dalsze normalne orzekanie.

W sumie zatem – wbrew oczekiwaniom radykałów – uchwała SN wcale nie okazała się mieczem na „nowych” sędziów sądów powszechnych, lecz raczej tarczą, która chroni nie tylko ich sędziowski status, ale także całe orzecznictwo dotychczasowe i zdecydowaną większość orzecznictwa przyszłego. Za rozsądne rozstrzygnięcie w tym zakresie Składowi SN należy się podziękowanie.